摘要：本文首先简要的介绍了按揭的法律含义，之后就按揭中存在的法律关系进行了简要的梳理，并在梳理其主体间的法律关系的基础上提出了各方主体可能面临的风险以及可以采取的防范措施。
关键词：按揭 风险 防范
一、按揭的含义
房地产按揭,起源于英美法系的不动产按揭制度，其基本含义是债务人为担保清偿债务,以将自己的不动产转移或者让渡给债权人为代价所形成的担保法律关系,其中债务人即按揭人,债权人即按揭权人。按揭于上世纪末传入我国后，迅速地为大众所接受，成为国内广泛开展的一种房地产业务。房地产按揭，简而言之是指购房者向银行贷款来支付房款，并就所购房屋为贷款设定担保的行为。以房屋是否已经客观存在为标准，我国的房地产按揭可分为楼花按揭和现房按揭。
所谓现房按揭是指购房者以所购现房向贷款银行设定的担保，在还款期限届至而购房者不能返还贷款时，贷款银行得以行使抵押权而使其债权获实现的融资购房方式。
楼花按揭，是指银行、预购人、开发商在商品房预售过程起共同参加的一种融资活动即由预购人依约向开发商支付部分房款，其余房款由银行向开发商垫付，同时预购人就房屋所有权的请求权设定担保，并于房屋建成后在房屋上设定抵押权而代担保的融资购房方式。
二、按揭法律关系分析
从主体上看，商品房按揭的主体包括按揭人（购房人）、按揭权人（获准开展按揭业务的商业银行）和作为保证人的商品房开发商，这三者的法律关系有点复杂，下面将进行简要的分析：
1、开发商与银行即按揭权人之间是一种的合作关系
银行在办理某个项目的按揭贷款业务前,往往要与开发商签定合作协议。其中多是框架性的软条款,但也不乏规定违约责任等实质性内容。
2、购房人与开发商之间的是一种商品房买卖关系
购房人与开发商签订商品房买卖合同,约定购买特定的房屋,并在付款方式中约定以银行按揭的方式付款。
3、银行与购房人之间的是一种借贷关系
购房人在与开发商签订买卖合同后,向银行申请个人住房(或商业)抵押贷款,银行则根据申请人的身份、资信状况确定借款的年限及成数,双方同时签署借款合同。银行为出借人,购房人为借款人。
4、购房人与银行之间的是一种抵押关系
购房人在向银行申请借款的同时,要将所购房屋抵押给银行,如购房人在未按借款合同约定偿还银行借款时,银行可以实现抵押权,将购房人抵押之房屋折价、变卖或申请法院拍卖并以所得款项优先受偿。其中购房人为抵押人,银行为抵押权人。
5、开发商与银行、购房人之间的是一种担保关系
在按揭过程中,虽然购房人将所购抵押给银行,但由于多数房屋为期房,银行往往会要求开发商为购房人提供阶段性的担保,个别银行甚至要求开发商在贷款期间承担全程的连带保证责任。其中银行是债权人,购房人为债务人(又称被保证人),开发商为保证人。
6、购房人、银行与保险公司之间的是一种保险关系
在一些按揭业务中,购房人在将所购房屋抵押给银行时,还被要求就抵押物（所购房屋）在借款期间投保财产险,并指定银行为第一受益人,购房人为投保人,保险公司为保险人,银行为受益人。
7、开发商与银行之间的回购关系
回购关系包括两种，一种是在购房人所购房屋取得房屋产权证之前,开发商履行回购义务的,其实质是由开发商解除与购房人的买卖合同；另一种是在购房人取得所购房屋的产权证后,开发商按条款约定回购购房人的房屋,双方又产生一次房产的过户行为，是真正的法律意义上的回购。
通过以上的分析可见，按揭中所存在的法律关系是很复杂的，在这种复杂的法律关系中有怎样的风险存在其中呢？在实务中又应当怎样防范这些风险呢？这正是下面一个部分将要分析到的问题。
三、按揭中存在的风险以及防范
(一)、按揭中银行所存在的风险及防范
主要风险：
1、 来源于按揭人的风险及防范措施
主要风险：按揭人的风险往往是信用风险,是指贷款人因借款人不依约按时偿还贷款本息而所面临的风险。例如商品房按揭贷款的期限最高期限为30年,如此长期的借款期限, 按揭人自身因素往往会发生各种变化,这期间的风险,主要表现为借款人因不幸事故、意外伤害、疾病等原因导致死亡、伤残、丧失工作能力而失去还款能力可能产生的风险;借款人因所在单位倒闭、撤消、被兼并、政策性裁员等个人无法抗拒的原因而失业,或造成收入下降,致使借款人无法继续归还购房贷款可能产生的风险。
防范措施：加强对按揭人的调查。银行在提供按揭贷款之前,要调查了解借款人(购房者)的个人信用情况、收入来源,要制定适用的个人资信评定标准和评定工作程序,对借款人(购房者)的个人素质、实际收入、财产状况、付款能力等信用状况进行调查、分析和评估,我行的相关管理办法已有详细规定。还特别要注意借款人收入的稳定性。同时，由于按揭人到期不能履行还贷义务导致的银行风险负担——开发商保证责任的引入。目前我国按揭业务多为个人住房按揭贷款。尽管在签订按揭协议之前,银行作为按揭权人已经认真审查了按揭人的资信和还贷能力,但仍然不能排除由于一些意外事件导致的按揭人资信能力下降或还贷能力丧失,如按揭人失业或伤亡等。鉴于此,按揭权人与按揭人在签订按揭协议时就将与按揭有着密切关系的第三人——开发商纳入按揭法律关系,要求开发商作为按揭人履行债务的保证人。
2、来源于开发商的风险及防范措施
主要风险：包括开发商的欺诈行为和开发商延期交房或开发商所建房屋与合同不符等违约行为以及开发商所建成房屋存在法律手续上缺陷, 此外还存在开发商用“假按揭”的方式套用银行信用的情况。虚假按揭，房地产业内是指房地产开发商利用内部职工或者其他关系人员的名义，将暂时无法售出的房子购入，从而获取银行贷款的欺诈行为。“假按揭”的主要特征是开发商将积压的房产套取银行信用，诈骗银行信贷资金。[2]有的开发商因楼盘销售不畅,或根本无法销售,通过“假按揭”获取贷款而达到筹集资金的目的,导致银行很难或无法实现债权。
防范措施：强化对开发商的审查和监管。首先是强化对开发商的审查。主要有资信审查和开发项目的审查。还包括强化开发商的担保责任。开发商的担保作用在于:(1)保证将《房屋产权证》和《土地使用证》交给按揭权人(即银行)；(2)代位偿付责任。这种保证责任看起来似乎对开发商过于苛刻,但对我行贷款安全还是很有必要的。
（二）、按揭中按揭人所存在的风险及防范
1、主要风险：
按揭人在按揭中所存在的风险及防范措施主要来源于开发商，下面简要的进行分析：
风险一：目前绝大多数按揭合同皆规定：按揭房产的全部或部分发生毁损,不论何种原因所致,亦不论何人过失,均由按揭人负担全部责任,并向按揭权人赔偿由此所引起的一切损失。因此，作为按揭人在按揭中所存在的风险也是很大的，笔者认为,这种条款显失公正,因未区分具体情况而以牺牲按揭人的权益为代价来一味地保护按揭权人的权益,从而导致双方当事人权利的失衡。因此,笔者认为应当区分具体情况,认定风险责任负担。
风险二：按揭人在按揭中所存在的另一个风险是“假按揭”问题。前面我们已经分析了“假按揭”对于银行的风险，其实它对按揭人的风险也是很大的。对于按揭人而言，虚假按揭的最大危害性在于，在办理按揭时，房子的所有权已经转移到了前述的内部买家手里。我们知道，根据一物一权原则，一个房屋上只能设立唯一一个所有权。这个所有权一旦设立，那么其他任何人对物权所有人的权利都负有不可侵害和妨害的义务。商家将房屋购入时，已经取得了房屋的所有权，而在其后的消费者，无论怎么还贷，也只能享有对房屋所有权的期待权这一债权。
2、防范措施：
针对第一个风险，要引入保险制度，并且应当区分具体情况,认定风险责任负担：
（1）如果是在工程竣工验收前楼宇遭毁损的,应由开发商承担该项风险责任。
（2）)如果该楼宇之毁损系在入住后因意外事故发生毁损灭失,由于这时一般情况下,按揭权人(银行)已要求按揭人购买了房产保险,根据物上代位性,该按揭人应将保险金优先偿付按揭权人(银行)所贷款项。
针对第二个风险，根据民法，物权是对物直接支配的权利，具有排他性和优先效力，其义务主体是权利人以外不特定的第三人，这些性质决定了物权的变动必须以一定的公示方法加以表现，否则将严重危害到交易安全。这样就产生了物权变动的公示原则和公信原则。[3]对于房屋的买卖来说，按揭买房者可以通过查询预售房所有权的登记状况，来确保自身的权利不受损害。但是，在我国庞杂的行政体系下，登记成为一种行政职责，与部门行政功能和职责及部门利益结合在一起。[4]这造成了登记机关多头执政，登记过程中片面注重行政管理，而不注意信息的公开，注重监督而不注重服务，这不仅给当事人从事登记和查询信息造成了不便，而且造成了登记内容常常失真和混乱。为了保护按揭贷款买房在内的不动产交易的交易安全，维护善意交易人的权利，遏制恶意虚假按揭行为，从行政角度调整不动产公示办法和增强不动产信息公开服务，势在必行。
四、结语
总之，按揭中存在的复杂的法律关系决定了在实务中各方主体都可能面临各种各样的风险，而如何避免这些风险也成为值得关注的问题，因此，本文对按揭中可能存在的问题进行了简要的分析，并提出了一些防范措施。但笔者以为，最重要的是要加快我国关于按揭制度的立法，完善相应的法律制度，从而为我国按揭业务的开展提供良好的法律依据和良性的发展环境。作者：陈淑龙
参考文献：
[1]符启林.房地产法[M]，北京：法律出版社，2004，230—231.
[2]余能斌.民法学[M],北京：中国人民大学出版社，人民法院出版社，2002.311.
[3]崔建远，孙佑海，王宛生.中国房地产法研究[M].北京：中国政法大学出版社，1995.238.
[4] 谢甫成，牛建平．商品房预售中购房人的风险及其防范[J]．重庆建筑大学学报,2005(4)．
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