一房二卖的相关法律思考

一房二卖的相关法律思考

一、关于两份合同效力问题：

不少人认为，由于两个合同存在着目的上的冲突，因此至少有一个合同是无效的。这种看法其实是不科学的。在笔者看来，两个合同完全可能同时有效。至于目的上的冲突问题，可以通过违约责任制度去解决。

（一）就第一个买卖合同而言，无论是从法律还是从理论的角度来看，其效力都不应由于没有办理过户登记而受到任何影响。

1、法律或行政法规并未将房屋买卖过户登记规定为生效性登记。

我国《合同法》第四十四条第二款的规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条进一步明确规定：“法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。” 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条　合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。可见，司法解释严格将法定登记分为生效性登记和物权变更登记。仅仅对于法律和行政法规规定的生效性登记而言，未登记才会影响合同的效力。而房屋买卖过户登记显然不属于此。虽然我国《城市房地产管理法》第三十五条规定：“房地产转让、抵押，当事人应当依照本法第五章的规定办理权属登记。”但并未规定登记与合同效力之间的关系。虽然建设部１９９４年８月１３日发布的《关于贯彻〈城市房地产管理法〉若干意见的通知》规定：“凡房地产转让或变更的，必须按房地产法第六十条第三款规定的程序先到当地房地产管理部门办理交易手续和申请变更登记，然后凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，不按上述规定程序办理的，其房地产转让或变更一律无效。”但是，依照我国《宪法》第八十九条和《立法法》第五十六条和第七十一条的相关规定，行政法规只能由国务院制定，建设部的规定仅仅是规章，而规章对于房屋买卖合同的效力，是无法构成影响的。可见，我国并没有什么法律或行政法规将房屋买卖过户登记规定为生效性登记，因此即使当事人没有办理过户登记，也不会导致其房屋买卖合同无效。

2、房屋过户登记属于物权行为而非债权行为，因此不应影响合同的效力。

物权行为与债权行为具有不同的性质，并将引起不同的法律后果。债权行为是指直接引起债权债务关系成立、变更或消灭的民事行为，而物权行为则是指直接引起物权取得、变更或消灭的民事行为。当事人订立合同的行为由于引起了合同之债法律关系的发生，因此是典型的债权行为。但是，即使订立的是以转移所有权为目的的买卖合同，订立合同行为本身由于不能直接导致所有权的转移，因此不属于物权行为。动产的交付和不动产的过户登记行为，才是直接引起物权转移的法律事实，从而才是物权行为。也就是说，对于房屋买卖而言，逻辑上存在着相互衔接却又不同的两个阶段：第一阶段是债权行为也就是订约行为，其后果是引起合同的成立即债权债务关系的产生。第二阶段是物权行为也就是房屋的交付与过户登记行为，其后果是引起房屋所有权的转移。这两个环节的行为却一不可。债权行为是物权行为的前提和基础，物权行为是债权行为的要求和后果。需要说明的是，房屋的交付与过户登记具有双重性质，其一，从债的角度而言，它是合同的履行行为，其二，从物权的角度而言，它是物权变动行为。区分债权行为与物权行为的意义在于：由于债权系相对权，不能对抗合同以外的第三人，一般情况下与第三人无关，因此无须公示。而所有权属于对世权，可以对抗合同以外的第三人，所以才有了公示与公信的要求。就房屋买卖而言，过户登记恰恰是公示与公信的体现，因此只能是对于物权行为而非债权行为的要求。未办理过户登记，也就不会对合同之债的效力有任何影响，不过它将影响所有权的转移。房屋的所有权仍然属于卖方而尚未转移给买方。

（二）就第二个合同而言，其效力同样应当予以肯定。

有人认为第二个合同是无效的，因为它侵犯了第一个买方的合法权利。这种观点是不能成立的。原因在于：既然第一个买卖合同没有办理过户登记，因此房屋的所有权还保留在卖方的手中，卖方当然享有包括处分权在内的所有权的四项全能。与第二个买方签定买卖合同，无非是卖方行使处分权的体现。至于第一个买方，未过户登记意味着其尚未取得所有权，而仅仅享有对房屋的债权。而按照民法原理，债权是不能对抗第三人的，因此也就不可能被第三人所侵犯。作为侵权的对象，只能是具有对世性的绝对权如物权、人身权等。我国《合同法》第一百二十一条之所以规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”而未规定由第三人直接向合同中的受害方承担侵权责任，原因就在于债权不具有对世性从而不能成为侵权的对象。一房二卖案件中的第一个买方，由于尚未取得房屋的所有权，因此不能声称第二个合同侵犯了其所有权。第二个合同既然不属于侵犯他人合法权利的合同，当然不应被认定为无效。

如此看来，前后两个买卖合同都是有效的。但由于其标的是同一的，房屋只能实际交付给一个买方，只有一个买卖合同能够被卖方所实际履行。该合同的买方，基于合法有效的合同并办理了过户登记手续，所取得的房屋所有权合法有效，应当受到法律的保护。而另一位买方，可以依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第十五条　出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持，要求追究卖方的违约责任。卖方基于合法有效的合同而产生出实际交付房屋并过户的义务，由于他没有履行该义务，因此理应承担违约责任。鉴于房屋已经归属他人，卖方失去了继续实际履行合同的能力，因此其承担违约责任的方式只能是支付违约金或赔偿损失。

（三）合同备案与否对合同的效力的影响

《中华人民共和国城市房地产管理法(2007修改)》第四十五条第二款 商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。而依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条 当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。

所以，除非当事人双方约定了以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，未办理备案的话题不生效，其他备案与否并不影响合同效力，且即便约定了以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，如果双方已经实际履行了，也不影响合同效力。

二、关于两份购房合同履行的先后顺序问题

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条 具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。第九条 出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。

以上规定，赋予了先、后购房者的索赔权，但没有就如何认定如何确定应该先履行那份合同的原则，而如何确定先履行合同的原则，散见于其他法律规定。

（一）出卖人先后与两个不同的买受人订立合同后，对后买受人履行了合同义务，办理了房产过户登记手续的情形。

在该情形下，两个房屋买卖合同均属有效。但因成立在后的合同已经履行完毕，该合同中的买受人已实际取得房屋所有权。此时，前后两个买受人享有的请求权性质是不同的：后买受人因其债权已得到满足，已经是该房屋的所有权人，故其享有的是该房屋所有权上产生的物权请求权。

前买受人享有的是房屋买卖合同产生的债权请求权，该债权请求权系一种对出卖人的请求给付，尤其是受领其给付的权利，对买卖标的物本身无直接支配及排他的效力。即使已占有买卖标的物，因该房屋所有权已经经过登记移转于后买受人，故其对该房屋的占有失去法律上的基础，构成无权占有，应负返还房屋的义务。依据《合同法》第一百一十条第\(一\项的规定，出卖人对买受人不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，在法律上或者事实上不能履行情况下，买受人不得要求履行。出卖人违反此种义务，即应承担相应的法律后果。也就是说，合同的标的物已经归他人所有，实际履行已不能，在该种情形下，没有强制实际履行问题。此时，合同上的债务转化为损害赔偿的债务。

（二）出卖人将房屋售与前买受人并办理了产权过户登记之后，又与后买受人成立就同一房屋为标的物的买卖合同。

此时，由于房屋产权已经过户，出卖人已非房屋所有权人。出卖人系出卖他人之物。《合同法》第一百三十二条第一款规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”不属于出卖人所有且出卖人无处分权的物，.不构成买卖合同的标的物。

关于无权处分制度，《合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”

（三）两次买卖均未完成过户登记的处理。

在两次买卖均未办理过户登记的情形下，房屋所有权仍为出卖人享有，而两次买卖的买受人均未取得房屋的所有权。原则上讲，买受人只能通过债权保护方法保护自己的权益。基于先后买卖合同而生的此二重债权，系处于平等地位，并无位序关系，故前买受人及后买受人均得随时向出卖人请求履行债务。

房屋买卖合同买受人的权利之一，也是履行的重要内容，就是行使房屋所有权过户登记请求权。在两个债权的实现构成竞争关系的前提下，谁先取得登记申请权，谁就有优先的效果。

故就两个合同的履行而言，首先应当以请求办理过户登记的先后，确认买受人中先行使请求权方的行使登记请求权的优先权。同时请求的，应以约定的履行期届至日的先后，确认履行期先届至的合同的买受人行使登记请求权的优先权；一合同约定了履行期限，另一合同没有约定履行期限，可确认没有约定履行期限的合同的买受人行使登记申请权的优先权；均没有约定履行期限的，原则上认为两合同的买受人自合同成立时起即享有行使登记申请权，但订立在先的合同的买受人获得登记申请权的时间在前，应以订立合同的先后，来保护订立在先的合同。但这种保护并不是确认前买受人拥有房屋所有权，而是保护前买受人得以行使登记请求权的优先权，登记机关应优先受理前买受人的登记申请，法院可判决强制出卖人履行前一合同，督促其及时办理登记手续。

（四）一方当事人享有的确认无效请求权

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条 买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。

1、该权利的行使

该权利的产生有严格的前提：其一，卖方与在后买方属恶意串通。卖方的恶意是不言自明的，关键是在后买方是否与卖方恶意串通。许多情况下，在后买方很可能根本就没有恶意，更谈不上与卖方恶意串通了。如果明知该房属于重复销售，理智的在后买方完全可以另觅他房，以免没有必要的纷争，除非该房物美价廉到无可替代的程度。而该种情形显然是非常少见的。其二，必须是卖方已履行了在后的合同从而导致在先买方无法取得房屋。如果卖方尚未履行在后的合同，房屋所有权还保留在卖方的手中，在先买方完全可以按照一般的合同纠纷直接追究卖方的违约责任并要求卖方继续履行合同，而无须主张在后合同无效。

无效请求权既然是在先买方的权利，因此他完全可以自主决定行使还是放弃该权利。只有在他明确行使该权利、明确提出要求确认在后合同无效的情况下，人民法院才能依其请求宣告在后合同无效。人民法院不应依职权主动宣告合同无效。在此，司法解释与其他关于无效合同的规定在表述上有明显的区别：未直接规定为在后合同无效，而是规定为在先买方“请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持”。所以对于在后合同的无效宣告，只能是以在先买方的请求为必然前提。笔者认为主要原因在于避免商品房交易落空。如果由法院主动依职权宣告在后合同无效，很可能出现的后果是：在先买方只要卖方赔偿损失而不再要房，在后买方却又由于合同无效而无法获得房屋，于是房屋积压在卖方手中。签了两个合同竟然没有一个成交，事情转了一个圈却又回到了起点。这显然与鼓励交易的指导思想相背。

2、相关的程序问题

如果在先买方明确主张在后合同无效，有关程序问题有待探讨：

（1）案由

笔者认为案由应是合同纠纷而非侵权纠纷。在先买方对于在后合同的无效主张，仅仅是一个手段，服务于依据在先合同获得房屋所有权这一最终目的。因为标的同一，因此前后两个合同的目的是互相排斥的。而且在后合同已经履行，在后买方已经获得房屋所有权。如果在先买方还想获得房屋所有权的话，就必须主张在后合同无效，从而基于无效合同法律后果中“返还原物”的条款，使房屋所有权复归卖方，然后再要求卖方以实际继续履行合同的方式承担违约责任。这是在先买方获得房屋所有权的唯一手段，除此之外别无他途。既然其真正用意在于要求卖方履行在先合同，案由当然应当是合同纠纷了。

（2）当事人的确定

当事人的确定只能以案由为基础。由于案由是合同纠纷，因此被告只能是卖方，在后买方与原告之间并无合同关系，当然也就不可能成为该合同纠纷的被告。在后买方的法律地位只能是无独立请求权的第三人。他与案件的处理结果有着必然的利害关系。如果原告胜诉，在后买方将被迫失去房屋所有权；而如果原告败诉，如被告有合法的抗辩，则在后买方的房屋所有权可保无忧。

（3）举证责任

一方当事人在行使该项权利时，必须负担证明出卖人与第三人恶意串通的举证责任。

（4）在后买方的利益保护

如果在先买方主张在后合同无效并获法院支持，在后买方将被迫归还房屋于卖方并由卖方以承担违约责任的方法交付并过户给在先买方。在后买方的利益在于他有权要求卖方返还购房款。那么，他是否需要另行提出该诉讼请求呢？笔者认为不需要。因为法院一旦认定在后合同无效，就必然要按照原告即在先买方的请求判令在后合同的当事人各自返还房屋和价款。这是原告诉讼请求所包含的必然结果，在后买方没有必要另行请求。

三、如何防止一房二卖

（一）预告登记制度：防止“一房二卖”

《中华人民共和国物权法》第二十条 当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

根据物权法的规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。也就是说，当购房人买了一套预售商品房后，如果申请了预告登记，未经其许可，开发商将该商品房再出售或抵押等都属于无效行为。预告登记制度对购房人的权利保障更为有力，并且也起到了保护交易安全、维护信用秩序的作用。

当然，在办理预告登记后，要从能够进行不动产登记之日起三个月内申请登记，否则预告登记失效。

从2009年2月20日开始，《房屋登记工作规范(试行)》将正式实施。规范中规定了预告登记制度，购房者与开发商签订合同后，即可预告登记产权，杜绝开发商“一房二卖”。新办法还规定了办理各项登记的时限，商品房的产权登记要在30个工作日内完成。同时，北京的房屋登记还将推行房屋登记簿制度，涉及房屋的基本情况、所有权等情况。

（二）实施统一登记制度，不动产登记将提速

土地、房屋、林木等不动产是老百姓最重要的财产。这些不动产物权的归属需要登记加以明确，登记对不动产物权的公信力至关重要。一般情况下，不动产物权的设立、变更、转让和消灭等变动，经依法登记后才能发生法律效力，这是不动产公示原则的具体体现。

然而，我国目前的不动产登记部门杂乱，导致重复登记、资料分散、浪费资源等弊端相当严重。例如，土地权属变动由政府土地管理部门负责登记，房屋权属变动由政府房产管理部门负责登记，林木和林地权属变动由政府林业主管部门负责登记等等。

《物权法》第十条 不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。物权法实施后，不动产登记部门混乱的状况将大为改观。根据物权法的规定，不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。

（三）不动产登记按件收费：办证费用可节省

一直以来，我国各地对不动产登记采取的计费方式和收费标准差别很大，存在着收费过高、重复收费等不合理问题。仅就房屋所有权登记费来说，房屋所有权登记包括所有权初始登记、变更登记、转移登记、注销登记等内容。除注销登记不收费外，对住房收取的登记费，可谓五花八门，有按房屋价值量定率计收、有按房屋建筑面积定率或定额计收、有按套定额计收等。住房以外其他房屋所有权登记费，统一规范为按宗定额收取。具体到地方，对“按宗定额”的核定标准各不相同。比如，有的地方非住宅房屋所有权登记收费标准按照建筑面积累计收取，最低每宗200元(建筑面积100平方米及以下)，最高每宗1万元(建筑面积2万平方米以上)。

实际上，登记机构并非营利性组织，所做的登记工作一般是形式审查。无论不动产的面积与价值大小，都不会影响不动产登记的程序。针对上述问题，《物权法》第二十二条 不动产登记费按件收取，不得按照不动产的面积、体积或者价款的比例收取。具体收费标准由国务院有关部门会同价格主管部门规定。作出规定，不动产登记费按件收取，不得按照不动产的面积、体积或者价款的比例收取。具体收费标准由国务院有关部门会同价格主管部门规定。通过规范不动产登记收费行为，可以避免一些行政管理机关滥用职权，借机搞登记收费“创收”，也减轻了当事人的负担。

“一房二卖”与备案登记的物权化性质

2002年7月29日，原告贾淑琴即乙方，被告北京某房地产开发有限公司即甲方，双方签订了《商品房买卖合同》。该合同约定：乙方购买甲方开发的北京市东城区安定路X号院11层1107号房屋作为住宅，建筑面积共99. 04平方米，房价款为人民币89万元；付款方式为首付人民币18万元，银行提供71万的20年期个人住房抵押贷款；甲方应于2002年12月23日前将符合合同约定条件的房屋交付乙方使用。

该合同签订后，原告按月支付了首付款18万元，被告为原告所购房屋办理了预售登记备案手续。2002年8月9日，原、被告及中国建设银行北京某支行签订了《中国建设银行北京市分行个人住房贷款借款合同》，约定中国建设银行北京某支行向原告提供人民币71万元的购房贷款。2002年10月23日，中国建设银行北京某支行向原告发放了该笔贷款。但合同约定的交付期限届满后，原告虽多次要求被告交房，但被告一直未向原告交付所购之房。

2003年8月，被告通过某中介公司以人民币468000元的价格，将原告所购之房的使用权另行售与第三人夏兰芬。夏兰芬支付全额价款后于2003年8月20日入住，并于2004年10月将户口迁入该址。2006年6月，因原告连续三个月未按期偿还银行借款本息，中国建设银行股份有限公司北京某支行（原中国建设银行北京某支行）向北京市西城区人民法院提起诉讼，要求解除原、被告及该行所签订的《中国建设银行北京市分行个人住房贷款借款合同》。2006年7月5日，北京市西城区人民法院做出裁定，对原告所购买的位于本市东城区安定路X号院11层1107号楼房一套进行诉讼保全，在保全期间，上述房屋不得办理买卖、过户、抵押等手续。

2006年8月，原告发现第三人夏兰芬入住上述房屋后，向人民法院提起诉讼，要求被告履行交付房屋的义务，第三人将房屋腾退并迁出户口，诉讼费由被告承担。

以案说法

庭审中，被告对上述事实基本认可，但辩称，因房屋已被北京市西城区人民法院查封，故无法履行交房义务。

第三人夏兰芬述称，2003年8月，我与被告签订买卖合同，并支付了全部价款，取得了房屋使用权；我一直向物业公司交纳物业费，并不清楚房屋产权情况。现在，我们一家三口都在这居住，无法给原告腾房。第三人并向法院提供了其于2003年8月20日向某中介公司交付人民币468000元的收据、物业管理公司的证明和收费单，证明其于2003年8月向被告购买本案原告已购之房的使用权，同时一直交纳物业费的事实。

法院经审理查明后认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据查明的事实，原、被告所签订的商品房买卖合同是双方当事人的真实意思表示，应为合法有效。被告应按约定向原告履行交付房屋的义务。现原告诉请要求被告交付其所购买之房，理由正当。第三人未经原告同意，即居住原告所购之房，没有合法依据，故第三人应无条件将原告所购之房腾出。关于原告所提出的要求第三人将户口迁出的诉讼请求，不属民事案件受案范围，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：

一、第三人于本判决生效后十五日内将原告所购房屋腾空，并由被告将该房交与原告。

二、驳回原告其他的诉讼请求。

第三人不服一审判决，提出上诉，二审法院于2007年7月维持原判。

专家意见

本案是因“一房二卖”行为而引发房屋买卖合同纠纷的典型案例。本案中，原告与被告之间的法律关系简单，且事实清楚，庭审中被告也没有多少抗辩理由，因此双方之间争议不大；值得关注与品味的是原告与第三人之间的纠纷的处理，即原告并未办理产权过户、未取得该房的所有权，而第三人也支付了相应价款，那么原告能否要求第三人腾房？这里涉及到了商品房预售合同登记备案制度的性质与效力问题。

我国法律法规及相关规章均明确规定了商品房预售合同登记备案制度，但对于该登记备案制度的性质与效力并未具体规定。法学界对此亦无定论。

有人认为，商品房预售合同登记备案属于一种特殊的不动产登记，国外称预告登记或预登记，即为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权而为的登记；一般不动产登记的权利是不动产物权，例如所有权、抵押权等，而预告登记发生时物权尚不存在，物权变动是将来发生的行为，故所登记的权利仍是一种请求权（债权），登记的内容是将来请求发生物权变动。持这一观点的人较多, 著名法学家王利明先生也持这一观点。

但也有人认为，商品房预售合同虽然要求登记备案，但也仅仅是备案而已，更多具有的是行政管理的色彩；这种登记备案与预告登记制度有着根本的差别，而且法律没有规定这种登记备案具有什么效力，因而这种备案根本不具有预告登记的功能；并认为两者至少存在以下几个方面的不同：

1、范围不同。商品房预售登记备案的对象仅是预售的商品房；而预告登记制度适用于所有不动产物权。

2、性质不同。商品房预售登记备案是行政管理手段，登记义务人是商品房预售人；而预告登记属民事行为，买卖双方可约定登记义务人。

3、不作为的后果不同。商品房预售人对预售的商品房不进行预售登记备案属违反部门规章的行为，可能会被科于行政处罚。而是否申请预告登记看合同约定，有约定如果没有进行预告登记的属违约行为,需承担违约责任，而如果没有约定则不需承担任何责任。

4、时效不同。商品房预售登记备案没有时间限制。而预告登记不是无期限的，在债权消灭或者能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的预告登记失效。

上述争议存在的现实意义，主要在于预告登记将使合同债权具有物权性质，是一种典型的债权物权化。预告登记有如下三方面的作用：

一是保全债权的实现。由于合同债权没有对抗第三人的效力，因此通过预告登记的方式使债权通过登记的方式记载下来并予以公示，这样任何违反预告登记的不动产变动都是无效的，从而使债权的请求权得以保全。

二是顺位保证作用。为了防止未来可能发生的因同一物之上多项物权并存和竞合的矛盾，通过预告登记的方法，将各项权利按照时间的先后顺序预先予以排列，并按照该顺序为每一个物权确定一个实现的顺序。

三是破产保护作用。预告登记的请求权不但可以对抗不动产的所有权人和其他物权人，从而保证请求权人取得不动产物权，而且可以在不动产的物权人陷于破产时对抗其他债权人，从而保全请求权得到实现。

我国《物权法》第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机关申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”因此，根据该条及其他相关法律的规定，一经预告登记，预购人的请求权就取得了对抗第三人的效力，即：

第一，优先购买权。这就是说，通过预告登记，预购人取得了优先于其他人而购买特定的商品房的权利。预售人如果将房屋出卖给第三人，由于预购人的预售登记在先，该第三人不能通过登记取得所有权。

第二，期待权。即通过预售登记，将使预购人取得对未来商品房所有权移转的期待权，只要预购人履行完毕了买卖合同规定的义务并办理了登记过户手续，便应当取得商品房的所有权，这种期待权应当受到法律的保护。由于预购人办理了登记手续，从而对预售商品房的买卖进行了公示，因此这种期待权应当具有对抗第三人的效力。

目前的法律实务中，尽管各地人民法院尚存在不同做法，但通常倾向于将登记备案赋予预告登记的效力。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）第二条规定：消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

最高人民法院副院长李国光在其主编的《解读最高人民法院司法解释》（民事卷）中对该条作出了详细而明确的阐述：“房屋所有权尚未转移给买受人时，存在承包人的优先受偿权与买受人的商品房交付请求权之间的冲突。只有经过预售登记备案，买受人对预购商品房的请求权才具有一定的排他效力，这是因为预售合同的登记备案是将物权公示手段运用于债法上的请求权，使买受人对预购商品房的请求权具有对抗第三人的效力，从而具有保全买受人请求预售人交付商品房的债权实现的作用。……经过预告登记，买受人的商品房交付请求权就具有了排他性，可以对抗承包人的优先受偿权。反之，没有经过预售登记，买受人的商品房交付请求权不具有物权的排他性，不能对抗承包人的优先受偿权。”

北京市各级人民法院近年来的判决也通常认为经登记备案的商品房预售合同具有对抗第三人的效力，本案法官就是在这一背景作出这一判决的。

但应该注意的是，2008年1月22日建设部第147次常务会议讨论通过了《房屋登记办法》，该办法将于2008年7月1日实施。该办法第七十条规定：“申请预购商品房预告登记，应当提交下列材料：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）已登记备案的商品房预售合同；（四）当事人关于预告登记的约定；（五）其他必要材料。”该条显然将预告登记与登记备案作了区分。这一规定实施后是否会改变目前实务中对该问题的较为统一的做法，笔者将拭目以待。

策略提醒

房地产法律实务中，关于商品房预售合同登记备案制度应注意以下事项：

一、因现阶段法律实践中，商品房预售合同登记备案制度通常使合同具有对抗第三人的效力，因此购房人在购买房屋时一定要非常小心，要仔细审核、多方了解拟预购的房屋是否还存在其他买卖合同关系（在北京，可向建委或北京市房地产交易管理网查询，网址为：http://61.233.6.209/public/Index.asp），以免上当受骗而损失钱财。毕竟，“一房二卖”和“一房多卖”的开发商通常是资金上存在困难，因此购房人即使事后通过法律途径追究其欺诈行为的法律责任，很可能也是赢了官司但不能执行反而损失扩大。

二、法律规定商品房预售合同签订后必须进行备案登记，这也是办理房屋产权证的前置性程序。所以，如果合同签订后开发商拒绝进行备案登记，购房人应警惕该房屋是否存在权利瑕疵。

为了根本上杜绝开发商“一房二卖”行为的发生，建议购房人在2008年7月1日建设部新颁布的《房屋登记办法》实施以后，最好在合同中约定办完登记备案后还要在一定期限内办理预告登记。

作者：严涛