提要：商品房预售，是指房地产开发企业将尚未竣工验收、正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或房价款的行为。由于商品房预售时该预售的商品房尚未建成，购房人预购时仅取得对未来商品房所有权移转的期待权，只有履行商品房预售合同规定的义务并办理过户登记手续，才能取得该商品房的所有权。换言之，在购房人取得所有权前，购房人的期待权完全有可能与第三人的权利发生冲突。比如开发商的一房数卖、抵押后再出售、出售后再抵押等情形的出现，严重损害消费者的合法权益。一般情况下，消费者权益的损害可通过向有赔偿能力的开发商主张权利获得救济。但当开发商资信能力低下无力偿债、将收取的款项挥霍罄尽或卷款潜逃等情况出现时，由于同一标的房屋上并存众多权利，各权利人均就同一财产请求权利保护，要求办理房屋“两证”，如何解决该冲突，既有效维护商品房预售合同各方主体的合法权益，又有利于房地产市场交易的安全和经济秩序的稳定，已成为审判实务中不可回避的新问题。本文拟对审判实践中出现的若干问题作些探讨。
关键词：商品房预售合同 审理 探讨
一、一房数卖中数个预售合同的效力及标的物所有权的最终归属。
一房数卖为一物数卖的一种，是指出卖人就同一房屋订立数个买卖合同，分别出售给数个买受人的行为。包括两种情况，一种是出卖人尚未将房屋所有权转移给前买受人之前，又将房屋出卖；另一种是出卖人已将房屋交付并转移所有权给前买受人后，又签订买卖合同出卖该房屋。
（一）一房数卖中数个预售合同的性质与效力
1、商品房预售合同的性质
“商品房预售是指房地产开发企业（以下简称开发企业）将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。”①
商品房预售合同是指商品房预售方和预购方双方约定，预售方在约定时间内将建成的商品房所有权转移于预购方，预购方向预售方交付定金或部分房款并按期接受商品房的书面协议。商品房预售合同是以建造中的房屋为标的物的，与商品房现房买卖合同不同。为此，人们对商品房预售合同的法律性质有不同的认识。（1）预约合同说。有的学者认为，商品房的预售是预约交易行为，商品房预售合同即商品房交易预约合同。②（2）期货买卖合同说。有的学者将商品房预售合同称之为房屋的期货买卖合同。③（3）附期限的买卖合同说。有的学者认为，商品房预售合同是附期限的买卖合同。④（4）分期付款买卖合同说。有的学者认为，商品房预售合同是一种分期付款买卖合同。（注：耀振华：《房地产开发中的法律问题》，梁慧星主编《民商法论丛》第4卷，法律出版社1996年2月版，第93页。）
商品房屋买卖分为商品房现房买卖和商品房预售买卖两种。与商品房现房买卖相比，商品房预售买卖的法律特征很明显。其一、合同的卖方主体特定，即必须是具备商品房预售条件的商品房开发企业（预售人）；其二、合同的标的是正在建设中商品房；其三、在内容上，商品房预售合同是附期限的合同，房屋交付、房屋产权证办理附期限。可见，商品房现房买卖合同和商品房预售买卖合同的真正区别不是合同内容和标的，而是法律管理。也就是说，预售管理决定了商品房现房买卖和商品房预售买卖的主要法律特征。预售条件、预售备案、预告登记等均是预售管理的问题。而前列预约合同说与本合同的内容和实效显然不一致，期货买卖合同说与商品房预售合同标的特定不一致。附期限的买卖合同说和分期付款买卖合同说都是从合同内容上说的。考察商品房预售合同的性质是从其与商品房现房买卖合同的比较上而言的，我们可以有多个角度。从合同内容上无疑是一个重要的研究视点。如果我们要从合同效力的角度考察商品房预售合同的性质，则主要是观察商品房预售合同的法律条件。
2、商品房预售合同的效力
商品房预售合同的效力取决于一个国家对其法律条件的设置。其一是物权债权制度；其二是商品房预售的特定法律条件。一般而言，商品房预售制度有两个价值，即风险管理和房市融资。重点和难点在于风险管理。这个制度的设置也需要与该国的基本物权债权制度模式相适用。以《法国民法典》为代表的债权意思主义的物权变动模式，以《德国民法典》为代表的物权形式主义的物权变动模式，美国又是非常奉行合同自由的，它们对待合同的态度不一样，商品房预售合同效力也会不一样。在预售管理上，澳大利亚、日本以及南韩、新加坡、马来西亚、中国香港等东南亚国家和地区，政府一般都规定预售条件，实施预售许可管理。欧美多数国家和地区，预售条件比较宽松，也不实行许可管理，买卖双方通过律师自行协商预售合同并受合同法等法律的制约，新建房屋无论是否开工都允许销售预售。⑤在我国，商品房预售合同的效力实际上也取决于预售商品房的法律条件是否具备。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条规定预售商品房条件有：已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；持有建设工程规划许可证和施工许可证；按提供的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已确定施工进度和竣工交付日期；向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证。《城市房地产开发经营管理条例》第二十四条规定取得商品房预售许可证的条件还需要：营业执照和资质等级证书；工程施工合同；预售商品房分层平面图；商品房预售方案。
3、一房数卖中数个预售合同的效力
商品房预售合同是买卖合同，是以在建的或者待建设的房屋为标的的合同。从理论上将，在债权意思主义的物权变动模式下，物权变动的法律效果可以基于债权意思直接产生。如果出现一房数卖的数个预售合同，则会产生后者对第一个合同标的的重复处分问题。在实行登记对抗的法例下，合同均有效，但标的物的归属以登记优先。在物权形式主义的物权变动模式下，物权变动法律效果的发生根据在于独立于债权合同之外的物权合同。因此，一房数卖的数个预售合同是债权合同，与标的物的权利变动无直接关涉。当然，各国立法例是有很多具体特色的，不可单以所谓的基本模式可以完全概括。
（二）在我国，一房数卖中数个预售合同的效力认定
在我国，一房数卖中数个预售合同的效力如何认定呢？首先，从单个商品房预售合同看其效力。单个商品房预售合同有效要件可以分为一般要件和特殊要件。 （1）一般要件指依据一般法形成的法律条件。即符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条、第五十八条和《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定。（2）特殊要件指依据特别法形成的法律条件。即符合《城市房地产管理法》第四十四条和《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条、第二十四条之规定。其二，从数个商品房预售合同的比较看其效力。通过单个商品房预售合同效力的审查，我们可以排除掉无效的商品房预售合同，留下一个或数个有效的商品房预售合同。在有数个有效商品房预售合同的情况下，如何认识这些合同的效力，解决它们之间的效力冲突呢？
物权变动模式与债权合同的效力关系决定着解决数个商品房预售合同效力冲突的基本规则。
在我国，通说认为，我国现行民事立法，如《民法通则》、《合同法》，都采债权形式主义的物权变动模式。⑥该模式的基本特点在于：“一方面，它区分债权变动与物权变动的法律事实基础，认为当事人之间生效的债权合同仅能引起债权变动的法律效果。生效的债权合同结合交付或者登记手续的办理，方能发生物权变动的法律效果。这与债权意思主义的物权变动模式不同。另一方面，它并不认可在债权合同之外，另有一独立存在的，专以引起物权变动为使命的物权合同，认为无论交付抑或登记手续的办理都是事实行为。在债权形式主义的物权变动模式之下，当出卖人与第一买受人订立买卖合同后，如出卖人未向买受人进行标的物的交付或办理过户登记手续，标的物的所有权就不发生转移。此时，出卖人再与第二买受人订立买卖合同。出卖人仍为标的物的所有权人，出卖人此后所订立的数个买卖合同当为生效的买卖合同。”⑦根据债权形式主义的物权变动模式，出卖人就同一标的物所订立的数个买卖合同均为生效的买卖合同。因此，就同一在建房屋签订的数个商品房预售合同均为有效。新近颁布的《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”
（三）一房数卖中标的物所有权的最终归属
1、预售合同均未办理预告登记、房屋均未入住占有（以下所称占有均为合法占有）使用，该房屋产权归属的确定问题
债权具有相对性和平等性，债权之间无所谓优先。但同一标的房屋上只能存在一个所有权，不能由多个购房人分别享有所有权。（1）各购房人均已交付全部或大部分房款（指50%以上），全部起诉要求办理产权转移手续。原则上应以合同成立的时间先后顺序为判断标准，就同一房屋对已经起诉的当事人按照合同权利有效成立的先后顺序确定该房屋所有权归属；（2）有的购房人交付全部或大部分房款，有的只交定金或部分房款（低于50%），均起诉要求办理产权转移手续。原则上应以是否履行合同全部义务和主要义务为判断标准，确定该房屋产权归属于履行合同全部义务和主要义务的购房人。
2、预售合同均未办理预告登记，有的合同购房人已入住占有使用，有的未入住占有使用，该房屋产权归属的确定。
占有具有准物权的效力。在购房人占有使用该房屋与其他购房者发生权利冲突时，首先应审查其是合法占有（也称有权占有）还是非法占有（无权占有），后者不受法律保护。实务中，判断合法占有的标准较多，如出售人的交钥匙；出售人向购房人发出书面交房通知；购房人在交房通知上签字以及购房人预先交纳了物业管理费、水电费、垃圾清运费等。购房人合法占有该房屋与其他未占有该房屋的购房者权利产生冲突时，根据占有具有准物权属性，物权优于债权的原理，应优先保护入住合法占有该房屋的购房人，判令出卖人履行转移产权给占有使用的购房人的义务。
3、有的预售合同办理了预告登记，有的未办理预告登记，该房屋产权归属的确定。
《中华人民共和国物权法》第二十条规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”⑧所谓预告登记，是为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权而为的登记。一经预告登记，预购人的请求权便取得了对抗第三人的效力，故预告登记使合同债权具有物权性质，是一种典型的债权物权化。
（1）各购房人均未入住占有房屋（有权占有），有的合同已预告登记，有的合同未预告登记，各购房人都起诉要求办理产权转移登记手续。根据合同登记的对抗效力，物权优于债权，优先保护已为登记的购房人，判令出卖人履行转移该房屋产权给已预告登记的购房者的义务。
（2）预售合同未预告登记的购房者已入住占有，已登记的未入住占有，各购房人均起诉要求办理产权转移登记手续。尽管未预告登记的购房者已占有使用该房屋，但由于不动产权利的外观显征是登记而非交付，未经登记的权利不能对抗已经登记的权利，因此，经已预告登记的购房者应优先于已入住占有但未已预告登记的购房者受到保护。因房屋入住的情况较复杂，有的购房者投入巨额装修费用，简单照此处理，可能社会效果不好；加之，我国目前的国情，预告登记刚刚建立，还会在实践中出现不少新情况、新问题，比如存在不便查询、公示程度差等问题，不能完全等同于国外的不动产预告登记制度，更大程度上我国的商品房预售登记主要侧重于行政管理，对于此类案件，可以考虑其特殊性酌情处理。
（3）对上项情形，如购房人明知该房屋已预售，而恶意签订买卖合同并办理登记备案，根据诚实信用原则，恶意损害第三人利益的权利不受保护，其登记备案的权利不能得到保护。未预告登记的购房人可以行使撤销权，请求撤销登记合同。
（4）审判实务中，有的名为购房人，实为民间借贷的出借人，在与开发商签订的借款协议中约定二项内容：借款金额和还款时间；以明显不合理且远低于市场价的价格与开发商签订房屋预售合同；如开发商按时还款，退还预售合同等手续；如不按时还款，则按预售合同执行。开发商与出借人的此预售合同签订后尚就该合同办理了预告登记。此种情形，与其他购房人就同一房屋权利发生冲突，如何确定该房屋产权归属？笔者认为，前者不是真正的购房消费者，而是投资者、出借人，借款合同或投资协议是主合同，其签订的商品房预售合同，其本质是为了其借款的及时返还、债权的实现提供的担保，是一份从合同，具有抵押担保性质。《中华人民共和国担保法》第四十条规定“订立抵押合同时，抵押权人与抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第57条规定“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人的内容无效”。这些规定均明文禁止流质契约。禁止流质契约，其立法旨意是从保护债权人和债务人二个角度考虑。从债务人的角度分析，债务人为经济困难所迫，债权人乘人之危，以抵押人价值较高的抵押物担保小额债权，与债务人订立流质契约，损害抵押人的利益。立此规定体现对债务人的保护。上述出借人以明显不合理且远低于市场价的价格与开发商签订房屋预售合同，该情形虽与规定不完全一致，但究其实质，也是损害了债务人的利益，应视为类似流质契约，其他购房消费者可以按照担保法的规定，诉请法院确认出借人与开发商签订的商品房预售合同无效。或者，购房人按照合同法第74、75条的规定，即“债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”对该预售合同行使撤销权。债权人行使撤销权，有一点值得注意，债权发生时间即购房人签订商品房预售合同的时间须在被申请撤销的合同订立之前。其次，确认无效或撤销后，各购房人再按前述原则请求确定该房屋的产权归属。
4、各购房人的合同均办理了预告登记，该房屋产权归属的确定
商品房预售合同已预告登记产生对出卖人就该标的房屋的处分权进行限制和产生公示公信力并对抗第三人的效力。（1）预售合同均已预告登记，各购房人均未入住占有使用，由于合同登记是权利外观显征的标志，应当根据登记的先后顺序确定顺位，登记在先，权利在先。各购房人均起诉请求办理产权转移登记手续，应判令出卖人履行转移该房屋所有权给登记在先的购房者的义务。（2）预售合同均已预告登记，有的购房人已入住占有使用，可参照上述第（三）项下第3项第（2）小项的意见处理。
二、购房人与相关利益主体的权利冲突
（一）同一标的房屋，购房人与承包人的工程款优先受偿权的权利冲突
1、同一标的房屋，购房人与承包人的工程款优先受偿权的法律冲突
我国合同法第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就工程折价或拍卖的价款优先受偿。”《批复》第2条规定：“消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”⑨在解决购房消费者与承包人的优先受偿权之间的冲突前，有必要解读一下《批复》中的三个重要内容：第一，识别“消费者”。《批复》中的“消费者”的含义与《中华人民共和国消费者权益保护法》规定的含义相同。即“为生活消费需要购买商品房的消费者”，不包括“为经营目的而购买商品房的消费者”；“消费者”行为主体为自然人，而非法人或其他组织，是弱势群体。判断购房人是否为“消费者”，通常还有二点外在表现：一是所购房屋为住宅而非商业服务、营业用房；二是供自己或家人居住。审判实践中，可根据购房人所购房屋为住宅或非住宅来推定购房人是否为“消费者”。第二，购房消费者已交付全部或大部分购房款。消费者交付的为购房款，而非定金、保证金等；购房款数额应超过约定的购房款数额的50%。第三，商品房预售合同是有效合同。现实生活中还大量存在开发商利用便利条件，以家人、亲戚、朋友、职员等的名义签订大量的虚假商品房买卖合同和虚假按揭合同，损害工程款权利人及其他权利人合法权利的现象，应严格按照前述原则审查合同效力。只有符合上述三个要件，才能适用《批复》第2条的规定。
对于商品房预售合同，在适用《批复》第2条时，不需要以预告登记为要件。《中华人民共和国物权法》第二十条规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。” 预告登记制度适用的是买卖合同之间的效力冲突问题。
2、同一标的房屋，购房人与承包人的工程款优先受偿权的权利冲突分析
购房消费者与承包人的工程款优先受偿权在同一商品房上的权利发生冲突有以下2种情况：
（1）房屋所有权尚未转移给购房人时，承包人的优先受偿权与购房人的商品房交付请求权之间的冲突。
商品房尚未竣工或虽已竣工但尚未交付房屋或虽已交付但尚未办理过户登记，均属商品房所有权尚未转移给购房人的情形。根据《批复》第2条规定，承包人就商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗购买该商品房的消费者。二者冲突，应判令出卖人履行转移产权给购房消费者的义务。《批复》之所以如此规定，主要是基于以下理由：1、相对承包人而言，消费者是弱者。消费者的利益属于生存利益，应当优先，承包人的利益属于经营利益，应当退居其次。2、在多数情况下，消费者之所以未办理过户手续并非因为消费者自身的原因，而是与开发商没有及时履行其义务有关。
（2）商品房的所有权已转移给购房消费者时，承包人的优先受偿权与购房消费者权利的冲突。
根据合同法第286条规定，承包人的优先受偿权仅限于建设工程折价或拍卖所得价款，换言之，承包人的优先受偿权只能存在于属于发包人所有的建筑物或建设工程上，如果商品房的所有权已转移，承包人的优先受偿权即实现不能。
（二）购房人与抵押权人的权利冲突
在商品房建设过程中预售前后，开发商基于筹建资金的需要，将商品房项目以在建工程的形式向银行或其他债权人设定抵押进行融资。同一商品房并存购房人与抵押权人二项权利，如何解决冲突？
《批复》第1条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”《批复》第2条规定：“消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”《批复》仅解决了购房消费者权利与工程款优先受偿权的受偿顺位以及工程款优先权与抵押权、其他债权的受偿顺位问题，对购房消费者与抵押权之间的受偿顺位未作明确规定，如何解读？审判实务中有二种观点存在争议。
第一种观点认为，一般情况下债权具有平等受偿性，但这并不意味在任何情况下所有的债权都没有效力上的等级之分。以租赁权为例，其本质属于基于租赁合同而产生的债权，法律却将其规定为具有“买卖不破租赁”的效力，即具有最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第119条规定的准物权性质。再比如，企业破产法第37条，破产企业所欠职工工资、劳动保险费用以及所欠税款优于普通债权受偿。无论是法定优先权还是约定抵押权，它们都不过是变更债权平等受偿顺序的方式，从而使某一些特殊的债权能够在一般财产或特定财产上优于其他普通债权而优先受偿。支付了全部或大部分购房款的消费者所享有的债权与普通的未支付或只支付少量购房款的购房人的债权和其他一般债权有根本性的区别。申言之，对多数人而言，全额付清或支付大部分房款意味着举全家之力，倾其所有，如果不对这些群体加以特殊保护，无异于让其流离失所，必然导致社会生活的紊乱和不安定，也有悖于对生存需要的保护。其次，如果将交付全部或大部分购房款的债权人同其他情况下的债权人平等对待，相当于用购房者的资金清偿开发商的其他债务，将最终的债务承担转嫁给了处于社会弱势群体的购房者。因此，为了社会的公平正义，应对购房消费者提供特殊保护。《批复》第2条的规定，隐现了最高法院确认购房消费者与工程价款优先受偿权二种债权的差异，明确支付了全部或大部分购房款的消费者所享有的债权需要得到更强的保护的观点。这一规定无疑提升了特定类型买受人的债权效力等级，甚至将其置于法定优先权中几乎最高的等级，放置在劳动债权之前。综上，对《批复》第1、2条进行逻辑思维，再根据“举重明轻”规则，可以确认：承包人的工程价款优先权优于约定抵押权；法定优先权都不能对抗购房消费者，约定的抵押权更不能对抗购房消费者。其受偿顺位应为：购房消费者、工程承包人、设定抵押的债权人、一般债权人。
第二种观点认为，不能根据《批复》第1、2条，按三段论式简单得出受偿顺位：消费者、工程承包人、设定了抵押的债权人、一般债权人。假定消费者对房屋所有权的请求优先于或者能够对抗抵押权，这样即使购房人在预购商品房时明知银行或其他债权人已在该商品房项目上设定了抵押权，购房人仍然可以熟视无睹，因其权益始终优先于抵押权人，其结果可能会动摇包括抵押登记在内的不动产物权制度即不动产登记制度，损害依法履行了登记手续的抵押权人的合法权益。基于上述原因，应当予以区分不同情况，按“登记在先，权利优先”的原则处理。
1、房屋出售后抵押，购房消费者与抵押权人受偿顺位。（1）商品房买卖合同未预告登记，由于该房屋没有权利设定的外观显征，经登记的抵押权具有物权效力，可以对抗购房消费者的权利。一种情形除外，即抵押权人明知该房屋已出售，为债权的实现而设定的抵押，构成恶意损害第三人利益的行为，违背诚信原则，对抵押权不予保护。（2）商品房买卖合同已预告登记备案，出卖人就该房屋向他人设定抵押权，抵押权人不能对抗购房消费者的请求权。因为抵押权人应当通过登记簿查询抵押物的权属状况，确定是否有他人办理预告登记或抵押登记手续，其未尽审查义务所致损失不能由购房消费者承担。（3）商品房所有权已登记转移于购房消费者，出卖人对他人房屋设定抵押权的行为属于无权处分，根据合同法51条规定，除非经权利人追认或无处分权人取得处分权，否则抵押合同无效。
2、房屋先设定抵押后又出售，购房消费者与抵押权人的受偿顺位。
房屋抵押登记在前，出卖人将已抵押的在建工程中的商品房进行预售并办理预售登记备案的，虽然二者均具有公示性，但应当以公示的时间先后顺序确定权利的行使顺位，应确定抵押权人优于购房消费者行使权利。
3、抵押权人未办抵押登记，与购房消费者的受偿顺位。
未办抵押登记，不产生对抗第三人的效力。即使房屋抵押在先，此时亦应适用《批复》中倡导的生存利益优先于经营利益的价值取向的规定，肯定购房消费者权利优先于抵押权人。
从目前我国的国情角度审视，笔者赞同第一种观点。
（三）购房人与被拆迁人的权利冲突
《商品房解释》第7条规定“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人的，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。”基于该规定，可以看出，被拆迁人选择产权调换，是基于安置协议而取得对约定的安置房屋所有权的请求权，该请求权是对其原有房屋所有权的权利延伸，具有物权性质。二者权利冲突有以下二种情形，应分别处理：
1、拆迁人与被拆迁人签订产权调换补偿安置协议，就特定的房屋约定后，又将该房屋出售给购房人的，由于拆迁协议对该房屋的安置时间先于房屋出售时间，被拆迁人对该特定房屋享有的权利是原房屋所有权的延伸，因此，应优先保护被拆迁人的权利。
2、出卖人将标的房屋出售后，又将该房屋与被拆迁人订立安置协议，应分别不同情况处理：
（1）如果商品房预售合同已预告登记，且合同成立在先，应保护购房消费者的权利。
（2）如果商品房预售合同未预告登记，按下述意见处理：（1）被拆迁人已入住占有使用，说明拆迁人履行交付义务，被拆迁人接受并合法占有使用，应优先保护被拆迁人的权利；（2）购房消费者已入住占有使用，同样应保护购房消费者的权利；（3）购房消费者、被拆迁人均未入住占有使用，基于双方均无权利的外观显示以及权利优先保护的法定性，应按照合同成立的时间先后，以“成立在先，权利优先”为准则，优先保护合同成立在先的权利人，即优先保护购房消费者的权利。
（四）购房人与一般债权人的权利冲突
开发商或购房人因债权债务与第三人发生纠纷，第三人向人民法院起诉，人民法院依其申请对开发商预售给购房人的商品房予以查封。购房人对该商品房行使权利因此受到限制、影响，于是，购房人向人民法院提出查封异议。如何审查异议并解决购房人与一般债权人的权利冲突，应区分以下二种情况分别处理：
1、购房人的债权人对该商品房申请的查封。
购房人购买的商品房被其债权人申请查封，此时，购房人尚未办理该商品房的权属转移登记，该商品房的所有权仍然属于开发商，故法院不能直接对该房屋进行处分，但可以对购房人在该商品房上的期待权进行处分。根据最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第15条的规定，考虑购房人的期待权与所购的商品房密不可分，法院可对该商品房进行预查封，待购房人取得所有权或取得所有权条件成就，法院即可处分该房屋。
2、开发商的债权人对该商品房申请的查封。
（1）房屋预售合同订立在后，查封在先。笔者认为，查封期间，因司法查封的绝对效力，禁止查封标的物的处分、抵押，故房屋预售合同因违法而无效，购房人的权利不能对抗开发商的债权人申请对该商品房的查封。
（2）房屋预售合同订立在先，查封在后，有以下二种情况，应分别处理：其一，该商品房已经办理预售登记备案，应视为具有物权效力，依物权优于债权原理，购房人可以优先于开发商的债权人获得该商品房；其二，该商品房未办理预售登记备案，应区分不同情形分别处理：a、购房人支付全部房款并实际占有，且购房人对未办理过户登记手续没有过错，根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封规定》）第17条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”人民法院不得查封，已查封的应予解除。购房人可以优先于开发商的债权人获得该商品房。b、购房人支付部分房款并实际占有，根据《查封规定》第16条规定，购房人可以选择继续履行合同，将尚未支付的剩余房款在一个合理期限内（法院酌情指定）交付法院，从而取得该商品房的所有权，人民法院应解除对该商品房的查封。如果购房人不做此选择，将不能阻止法院的执行，购房人与开发商的争议，只能另行通过诉讼解决。
三、审理商品房预售合同纠纷案件中应注意的几个程序问题。
（一）一房数卖的各购房消费者在不同法院分别起诉或者虽在同一法院起诉，但各个案件分别在不同部门，比如民一庭和法庭，或者在同一部门由不同的承办人审理。为避免不同法院或者同一法院就同一标的房屋分别判归不同购房消费者所有的尴尬现象，确保审判的法律效果和社会效果的有机统一，建议：一房数卖案件统一归口于同一法院（由上级法院协调或指定）；在同一法院归口于同一承办人审理。
（二）一房数卖均在同一法院受理的案件，可以分别开庭审理，进行法庭调查，在查明事实的基础上，根据前述原则确定一个案件予以判决由开发商履行办理“两证”义务。其他案件暂时中止审理，待前案生效后再恢复审理，并依据《证据规定》第35条和《商品房解释》第8、9条规定，告知当事人变更诉讼请求，解除、撤销合同，返还已付购房款及利息，并赔偿损失等。
（三）对在同一标的房屋上有请求权的工程承包人、抵押权人、被拆迁人要求参加购房人与开发商的诉讼，人民法院可以依其申请通知其作为无独立请求权的第三人参加诉讼。
（四）对于出现开发商潜逃，其开发项目一房数卖现象严重并引发群体事件时， 有的购房消费者向法院起诉，有的认为自己已占有使用或其他原因未起诉，为了保护未起诉的购房消费者合法权益，节约审判资源，维护司法权威，人民法院应尽最大可能确定一房数卖购房者的人数。审判实践中，可由受案法院发布公告，要求该房屋购房者在法院规定的时间内到受案法院登记，并告知未予登记的法律后果。未起诉的购房者登记后，可由受案法院视其情况告知该购房者另行起诉。这里指的“视其情况”，主要是指依上述原则判断该购房者可能是该争议房屋的产权归属者。审判实务中，前来登记的购房者情况较复杂，有的购房者其最终结果可能只享有商品房买卖合同解除权，有的可能享有该争议房屋的产权但其不愿起诉等等，法院只能视具体情况，本着诚实信用等原则分别处理。
注释：
①《城市商品房预售管理办法》第二条（1994年11月15日建设部令第40号发布，2001年8月15日根据《建设部关于修改＜城市商品房预售管理办法＞的决定修正》。
②杨明刚：《预售房屋合同探微》，《法学》1994年第5期。
③范成山：《建立期房抵押制度势在必行》，《经济与法》1995年第5期。
④金俭：《析商品房预售合同》，《现代法学》1996年第1期。
⑤参阅：钟建《世界主要国家和地区商品房预售制度和特点》载<<中国地产市场 >>2005年10期。
⑥（参阅我国《民法通则》第72条第2款以及《合同法》第133条的规定。）
⑦王 轶：《论一物数卖 ——以物权变动模式的立法选择为背景》，载《清华大学学报：哲学社会科学版》2002年 17卷 4期。
⑧需要注意的是商品房预售合同备案登记与商品房预售合同预告登记不是一个制度。在性质上，前者是行政管理行为，后着是民事行为；在效力上，前者是行政法效力，对合同效力没有影响，后者是对抗第三人的效力。《城市商品房预售管理办法》规定的是商品房预售合同备案登记制度，商品房预售合同应当办理登记备案手续。《物权法》规定的是预告登记制度。
⑨对《合同法》第286条权利性质有激烈的争论。学界大致形成3种见解：留置权说、 优先权说 与法定抵押权说。本文采优先权说。
 | 京ICP120101号 |
