关于法定继承人的顺序

完善法定继承制度三题

【摘要】完善法定继承制度是继承法修订的一项基本任务。确定法定继承人的范围和顺序应考虑血缘关系及婚姻关系、相互扶养的权利义务、经济和情感上的联系、最大限度保护私有财产继承权等因素。考虑到我国家庭结构的变迁和社会现实需要，修法时可将现行法规定的法定继承人作适当调整并将法定继承人的范围扩大到四亲等内的亲属。对于现行法规定的继承顺序可予以保留，将扩大后的法定继承人列为第三顺序。配偶可固定为第一顺序继承，代位继承应采固有权说。第三顺序继承人参与继承，亲等近者优先。法定继承不仅为遗嘱继承的补充，也为对遗嘱继承的限制。修法时应以特留份制度取代必留份制度，以特留份限制被继承人的遗嘱自由。

【关键词】法定继承人；继承顺序；特留份

【全文】

法定继承是继承的一种基本方式。法定继承的继承人、继承顺序以及遗产的分配等都是由法律直接规定的。如何完善法定继承制度是继承法修订中的一个基本问题。对于我国法定继承制度的完善，许多学者发表了有益的见解，但并未取得一致的意见。笔者拟就法定继承人的范围、继承顺序以及法定继承与遗嘱继承的关系三个问题，谈谈自己的看法，以求教于方家，并供立法者修法时参考。

一、关于法定继承人的范围

法定继承人是由法律直接规定的可依法继承被继承人遗产的人。因继承是私有制的产物，主要是基于人自身再生产和延续的需要而产生的，而人自身再生产又主要是通过家庭或家族进行的，所以，各国法律都是以血缘关系和家庭或家族关系为基础来规定法定继承人的。但由于不同历史时期、不同社会、不同国家的家的结构等方面的不同，各国法律规定的法定继承人的范围广狭不一。近现代各国在确定法定继承人范围上有“亲属继承无限制主义”和“亲属继承限制主义”两种立法例。实行“亲属继承无限制主义”的国家立法规定的法定继承人范围最广，这种立法例最大限度地保障被继承人的遗产有人继承。而实行“亲属继承限制主义”的国家立法规定的法定继承人范围较狭，仅限于一定范围内的亲属。就限制的亲属范围来说，又有不同。如《瑞士民法典》规定的法定继承人为配偶、直系血亲卑亲属、父母及其直系卑亲属、祖父母及其直系卑亲属，曾祖父母对遗产仅有用益权；而《日本民法典》规定的法定继承人则为直系卑血亲、直系尊血亲、兄弟姐妹和配偶。从比较法上看，采亲属限制主义并缩小法定继承人的范围可以说是现代继承法的一个趋势。[1]实际上，不论规定法定继承人的范围广狭如何，各国立法者都是基于自己国情的一种选择。在现行《中华人民共和国继承法》（以下简称《继承法》）制定时，鉴于我国当时的情形，曾提出我国财产继承制度在确定继承人时，应当考虑三个因素：一是血缘关系、婚姻关系；二是相互扶养的权利义务；三是经济上的依赖程度和事实上的经济帮助。并主张应把父母、配偶、子女、祖父母（外祖父母）、兄弟姐妹列为继承人，与被继承人长期共同生活并受其抚养的未成年人、无劳动能力人或长期扶养被继承人直至需要扶养的原因消失的其他人，也应列为继承人。[2]这一建议所提出的列为继承人的亲属范围与现行《继承法》规定的法定继承人范围基本一致。笔者认为，当时所提出的确定法定继承人时应考量的因素并无不当，不足之处主要在于未考虑应最大限度保护继承权。因此，在修订继承法确定法定继承人范围时，仍应坚持考虑上述因素，并应考虑尽可能保护私有财产继承权，以使死者的遗产能够有人继承，一般不应使遗产因无人继承而收归国有。同时，在考虑家庭结构和职能的变化，以及婚姻法上确立的家庭成员之间的权利义务因素时，还应注意到以下社会现实，以使法定继承人的规定更具合理性和正当性：一是尽管我国现代的家庭结构已经由农业社会的大家庭而转向小家庭，但亲属的情感却不限于存在于小家庭成员之间或近亲属之间，近亲属以外的亲属特别是四亲等以内的亲属成员间的情感还是十分浓厚的；二是尽管只是近亲属之间有法律上的相互扶养的权利义务，但在其他亲属之间特别是没有近亲属时相互间多有相互扶助的事实和道德义务；三是计划生育政策的实行和人们的婚姻、生育观念的转变，“法定血亲继承人的总量有所减少”[3]；四是随着社会经济的发展和对私有财产保护的强化，遗产的范围和数量较之30年前有重大变化，遗产的继承不仅对于继承人的生活保障有重要意义，对于调动和保护私人创造财富和积累财富的积极性以及发挥遗产的效用，也有重要的意义。

基于上述因素的考虑，笔者认为，修订继承法时一方面应对现行继承法规定的法定继承人作一定调整，另一方面适当扩大法定继承人的范围。笔者赞同将法定继承人的范围扩大到四亲等内亲属的主张。现就其中有争议或特别的问题说明如下：

（一）关于子女及其晚辈直系血亲

子女之所以规定为法定继承人，是因为子女为被继承人最近的直系晚辈血亲。无论是婚生子女还是非婚生子女都为与被继承人有血缘关系的血亲，养子女与养父母间为拟制血亲。因此，基于血亲关系，亲子女、养子女作为法定继承人是没有争议的，也是各国法上的通例。但需要指出的是，确立亲生子女为继承人，在传统民法上都是因其有血缘关系的，也就是说是否为亲生子女是以双方间有血缘关系为判断标准的；因此，即使为婚姻关系存续中生育的子女，若被继承人否认并能够证明与其无血缘关系，也不能作为子女继承被继承人的遗产。但是在现代社会中由于生育技术的运用，对于利用生育技术生育的子女，不能以双方之间是否有血缘关系为判断标准。这主要涉及两个问题：一是利用他人的精子或卵子生育子女的，如何确定亲子关系？于此情形下，应以决定生育时当事人的意志为判断是否为其子女的标准，而不能以血缘关系为判断标准。也就是说，同意利用他人精子或卵子生育的一方，与生育的子女虽没有事实血缘关系，该子女在法律上也为其亲生子女；而提供精子或卵子的一方虽与生育的子女有事实血缘关系，该子女也不为其亲生子女。无论是利用他人精子或卵子的一方还是提供的一方事后反悔，都不能影响在法律上对亲子关系的认定。一些学者在专家建议稿中建议规定：“经夫妻双方协议实施人工生育的，其父母子女间的关系等同亲生父母子女关系。”[4]此规定甚有必要。但也有非经夫妻双方协议而一方实施人工生育的，此种亲子关系也应予以承认。二是在被继承人死亡后利用其生前保留的精子（非指捐献到精子库的精子）受孕生育的子女可否为继承人？对此有支持说与反对说两种观点。笔者持反对说，主要有三条理由：其一，从理论上说，继承人须有继承能力，只有于继承开始时生存之人才可为继承人。虽然为保护胎儿利益，在继承上视胎儿为出生或者如我国现行法所规定分割遗产时须为胎儿保留必要的份额。但胎儿只能以于被继承人死亡时已受孕者为限；其二，若承认这种情形下生育的子女为继承人，则会发生配偶一方违反被继承人遗愿的情况，因此除非被继承人生前有明确表示，不应承认此种情形下的子女与被继承人间的亲子关系；其三，在有其他继承人的情况下，若承认这种亲子关系，会以配偶一方的意志而侵害其他继承人的权益。

我国《继承法》第10条中规定，子女包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。继子女与被继承人之间并无血亲关系，因此，各国法上一般都不规定继子女可为法定继承人。我国在继承法修订时可否规定有扶养关系的继子女为法定继承人，也成为一个有争议的问题。有的学者主张，我国继承法应取消关于继子女权利义务的规定，主张以收养关系取代有扶养关系，即只有被收养的继子女有继承权，凡未被收养的继子女不论与被继承人间是否有扶养关系，都不为继承人。其主要理由是：第一，继子女与继父母间是否形成扶养关系不易认定，司法实践中掌握的标准也难统一；第二，这样的规定往往造成有子女一方再婚的困难，实际上损害了子女的利益。[5]这种观点的第一条理由确实是有一定道理的，但是否形成扶养关系的不易认定，不能成为否定确认有扶养关系的继子女有继承权的理由。至于第二条理由并不能完全成立，笔者不否认确有人担心扶养的继子女会与亲生子女一同继承其遗产而不愿与有未成年子女的人结婚，但这并非有子女的一方再婚困难的主要原因和通常原因。况且赋予有扶养关系的继子女与继父母间相互有继承权，不仅涉及受扶养的继子女有权继承继父母的遗产，也涉及到此种情况下过继子女的继父母有权继承继子女的遗产，而从后一情况看，这也恰是许多人愿意与有子女的一方结婚的原因之一。笔者承认，从确定继承人的范围应基于婚姻关系和血缘关系上考虑而言，继子女不应享有继承权，以收养取代有扶养关系来确定“继子女”的继承权不失为一种办法，这也是域外立法所采取的。由于我国对收养规定了特别严格的条件，且收养有严格的程序要求，许多继父母由于受条件限制难以办理对继子女的收养，不仅如此，家庭共同生活的事实也应为确定继承人的考量因素。因此，笔者主张，有扶养关系的继子女（继父母）应为继承人，对现行继承法的这一规定不必修改。

子女的晚辈直系血亲，可以作为代位继承人参与继承，但继子女的晚辈血亲不为代位继承人。因继子女作为继承人是以与继父母存在扶养关系为前提的，子女的晚辈直系血亲为继承人是基于与被继承人的血亲（包括拟制血亲）关系，代位继承人应为被代位人的直系血亲，而继子女不属于血亲。

（二）关于丧偶儿媳或女婿

《继承法》第12条规定，丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人。也就是说对公婆或岳父母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳或女婿也为法定继承人。现行继承法之所以如此规定，是为了更好地赡养老人。但对现行法的这一规定学者中有赞同和反对两种不同的评价。赞同者认为，这是我国继承法的特点之一，这一规定的立法目的是为了鼓励儿媳和女婿赡养老人，保障失去子女的老人晚年生活。[6]反对者则认为这一规定不妥，将本应由道德规范调整的问题纳人了法律调整的范畴，是一种立法上的失误，且对公婆或岳父母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳或女婿作为第一顺序继承人且不受代位继承的影响，与我国按支继承的传统不符，也会出现不公平。[7]因此，有学者主张，继承法修订时不应再将丧偶儿媳或女婿列为继承人。儿媳与女婿是姻亲而非血亲，规定其为第一顺序继承人与法定继承人以血缘关系为基础相违背，破坏了整个继承法的体系。丧偶儿媳对公、婆或丧偶女婿对岳父、岳母尽了主要赡养义务，形成事实上的抚养关系，可以依关于继承人以外的人可适当分得遗产的规定给予适当补偿。[8]笔者原则上赞同这一观点。但是，也应看到，血亲关系并非是确定继承人的唯一基础，现行继承法的这一规定的目的是好的，但在实务中这一规定的最大弊端是不符合按支继承的传统。因此，笔者主张，立法者若仍坚持现行继承法作此规定的目的，在修法中应改为：丧偶儿媳对公、婆或丧偶女婿对岳父、岳母尽了主要赡养义务，没有代位继承人的，为第一顺序继承人。

（三）关于配偶

配偶作为法定继承人为现代各国立法之通例，学者中也无争议。但笔者认为，配偶作为继承人有两个问题应在法律上予以明确。

其一，合法婚姻关系外的同居者是否有配偶的地位？配偶是基于婚姻关系而形成的亲属，通常所说的婚姻关系，一须为男女两性合法结合，二须经婚姻登记机关办理登记。而现实生活中存在不符合法律规定的“婚姻”。主要有以下两种情形：一是男女两性以结婚为目的共同生活在一起，但未办理婚姻登记的“婚姻”。这属于现行法不承认的事实婚。处于此种关系的男女双方一方死亡的，另一方可否作为配偶继承对方的遗产呢？对此有两种意见，一种意见主张，以夫妻名义双方同居生活者，得作为配偶继承对方的遗产；另一种意见则主张，以夫妻名义共同生活者，不能以配偶身份继承对方的遗产，可作为“对被继承人扶养较多的人”分得适当遗产。笔者认为，这两种意见均为可取。为维持法定婚的严肃性，可采取第二种意见，修法时应作出明确规定。二是非男女两性以“夫妻”名义结合在一起，共同生活的“婚姻”。是否承认“同性婚”是现代各国法面临的难题，也是我国未来亲属法所面临的问题。徐国栋教授主编的《绿色民法典草案》第3分编第2条中规定， “两性人彼此之间或全男人或全女人缔结的婚姻，允许之。同性人彼此之间缔结的民事结合，在性质相宜的范围内，适用本分编的一切规定。”[9]这一规定实际上是视这种同性人之间的结合具有婚姻的效力。这种关系的当事人相互间有无继承权呢？笔者认为，配偶作为继承人的正当性和合理性，就在于配偶是共同生活的伴侣，共同生活，相互扶助。基于这种正当性、合理性的理由，虽未缔结婚姻但已稳定共同生活在一起的“民事结合”的双方，也应享有相互继承遗产的权利。为适应社会现实的需要，修订继承法时在确认配偶为继承人的基础上，应就此作出相应的回应。

其二，重婚者能否以配偶身份享有继承权？重婚是在婚姻关系存续中又与他人缔结婚姻关系。现实中有这样一个案例。某女甲与前夫某甲男离婚后与某乙男结婚。后乙男患病，甲女离乙而去，回到甲男之处又与甲男办理了结婚登记，恢复婚姻关系。后乙男死亡，甲女要求继承乙男遗产。法院以甲女遗弃乙男丧失继承权为由，驳回了甲女的诉讼请求。现若甲男死亡，甲女能否继承其遗产呢？本案实际上提出了重婚者有无继承权问题。笔者认为，尽管依现行法规定重婚案件属于自诉案件，但毕竟重婚为不法行为，法律不应保护不法行为。“重婚为无效婚姻，则后婚当事人相互间，并无配偶身份，自无继承他方遗产之问题；一人同时与二人以上结婚，亦经明定为无效婚姻，其相互间无配偶身份，亦无相互间继承遗产之权。”[10]我国在继承法修订时对此亦应作出明确规定。

（四）关于四亲等以内的其他亲属

对于我国现行继承法规定的法定继承人范围，多数学者认为已不适应现实社会需要，应予以扩大，但扩大到多大范围，则有不同的观点。我们提出将四亲等以内的其他亲属增列为法定继承人。[11]但也有学者主张，在现有规定的基础上，增加兄弟姐妹的子女为法定继承人即可。其理由是，在现实生活中，有些亲属，如堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹之间发生继承的情况非常少，民间也没有这样的继承习惯。新增加的法定继承人应当与被继承人具有一定经济上和情感上联系、在一定情况下能尽扶养和扶助义务，并且在民间有相互继承遗产习惯的血亲为宜。[12]这一观点有一定道理。正是考虑到法定继承人与被继承人间应有一定经济上和情感上的联系，本文才主张将法定继承人的范围扩大到四亲等以内的亲属。兄弟姐妹的子女与伯、叔、姑、姨、曾祖父母为同一亲等，从经济联系与情感上很难笼统地分出强弱，例如，能说曾祖父母、伯、叔、姑、姨与被继承人的经济和情感上的联系弱于兄弟姐妹的子女与被继承人之间的联系？从依血亲关系为确定法定继承人的根据上说，既然属于同一亲等，就应同列为法定继承人。较之仅将同亲等中的兄弟姐妹的子女规定为法定继承人，将同亲等的其他亲属也规定为法定继承人更具有合理性。但从现实情况看，堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹之间发生继承的情况确实非常少见，规定这些亲属为法定继承人主要不是考虑其相互间的经济和情感联系，而是基于使自然人的遗产尽量有人继承的考量。

二、关于法定继承人的顺序

我国继承法规定法定继承人分为两个继承顺序。在修订继承法时，对于继承顺序应如何规定，学者也有不同的意见。主要涉及三个问题：一是配偶是否固定为某一顺序？二是子女与父母、兄弟姐妹与祖父母、外祖父母是否为同一顺序？三是未来继承法应如何规定继承顺序？

关于第一个问题。现行继承法规定配偶为第一顺序继承人，有学者认为这一规定不合理，主张修法时应不将配偶固定为第一顺序，而与他顺序继承人共同继承。其主要理由是，配偶固定为第一顺序继承人对配偶的继承权保护力度不够；在没有子女、父母继承时遗产全部归配偶继承，使顺序在后的血亲继承权全部落空。从各国立法例看，多数国家和地区的立法都不将配偶固定为某一继承顺序来继承，我国台湾地区“民法”也规定配偶仅是与第一、二、三顺序的继承人同顺位继承。但也有规定配偶为第一顺序继承人的，如《越南民法》、《俄罗斯民法》都将配偶规定为第一顺序继承人。实际上，配偶是列为第一顺序继承人还是不固定在一个顺序，这是我国早在第一次起草民法时就讨论的问题。1956年9月27日，当时起草继承法者就继承问题向彭真请示的报告中就提到：“对配偶的继承问题，各国民法有不同的规定。……我们认为，根据中国当前的实际情况，配偶应固定在一个顺序而且也只应规定在一个顺序之内。因为配偶是被继承人家庭的重要成员，经济上的联系比其他人更为密切，假如不固定在一个顺序，易产生被继承人死亡后在没有父母、子女时，所遗留下来的财产便由配偶与被继承人经济联系不很密切的兄弟姐妹共同继承，虽则也可以规定彼此间继承份额有所不同，但终究不能算是合理的。”[13]笔者认为，这一立法理由至今仍有意义。特别是现今社会的家庭结构较之当时更是以夫妻为中心的小家庭为主，依现行法规定，夫妻有相互扶养和扶助义务，而兄弟姐妹仅于一定条件下才有扶养和扶助义务，血亲固然是确认法定继承权的基础但经济上和情感上的联系也是确认继承权的根据。尽管民间有“兄弟如手足，夫妻如衣裳”的说法，但现实生活中就一般情况而言，兄弟姐妹之间的经济和情感上的联系是无法与配偶间的经济和情感上的联系相比的，没有理由让配偶与兄弟姐妹于同一顺序继承被继承人的遗产。因此，笔者不赞同将配偶不列为固定顺序的主张，而认为应坚持现行法的规定，将配偶作为第一顺序继承人。当然，这也与下一问题有关，如将子女与父母分列为不同的继承顺序，则笔者也同意不应将配偶固定为第一顺序继承人。

关于第二个问题。现行继承法将子女（子女先于被继承人死亡的，由晚辈直系血亲代位继承）与父母同列为第一顺序继承人，将兄弟姐妹与祖父母、外祖父母同列为第二顺序继承人。有学者主张，修法时应作调整，将子女列为第一顺序，父母列为第二顺序，兄弟姐妹列为第三顺序（兄弟姐妹死亡的，由其子女代位继承），祖父母、外祖父母列为第四顺序。[14]这一建议提出的继承顺序与我国台湾地区“民法”规定的继承顺序基本一致。这一规定的根据大概是基于同一亲等的继承人的顺序以卑亲属优先的考虑，有其一定的合理性。但是，笔者认为，继承法规定继承人和继承顺序还需要考虑被继承人与继承人之间经济和情感联系以及权利义务关系等因素。子女与父母同为法律规定相互有扶养义务的亲属，兄弟姐妹、祖父母、外祖父母均为一定条件下有扶养义务的亲属，因此，在继承法上子女与父母有同样的地位，兄弟姐妹与祖父母、外祖父母有同样的地位，更具有正当性。另外，就子女与父母来说，有的地方有“一代养一代”的习俗，如果在被继承人死亡后，有子女而父母不能继承遗产，会使父母生活陷入困境，不利于保护老年人的合法权益。就兄弟姐妹与祖父母、外祖父母来说，祖父母、外祖父母与被继承人的情感联系一般来说更强于兄弟姐妹。所以，笔者认为，规定子女与父母为同一顺序继承人，兄弟姐妹与祖父母、外祖父母为同一顺序继承人，是妥当的。

关于第三个问题。我国现行继承法规定了法定继承的两个继承顺序，对于未来继承法应规定几个顺序，主要有两顺序说、三顺序说及四顺序说不等。当然这也与各自主张规定的法定继承人的范围不同有关。笔者认为，我国现行法规定的两个继承顺序已经实行60多年（因为在继承法施行前．继承政策和司法实务中也是依两顺序继承的），已经为公众熟悉和接受，并形成法律传统，且现行法的两顺序规定并非不具有合理性、正当性，因此，在完善法定继承顺序上，不必对原规定的顺序作大的改动，仅将新增加的法定继承人列为另一顺序即可。

综上，笔者赞同对法定继承人规定为以下三个顺序：

第一顺序：配偶、子女（包括亲生子女、养子女）、父母（包括亲生父母、养父母、有扶养关系的继父母）。子女死亡或者丧失继承权的，由其晚辈直系血亲代位继承，但亲等近者优先。丧偶儿媳对公、婆或者丧偶女婿对岳父、岳母尽了主要赡养义务又无代位继承人的，作为第一顺序继承人继承。有扶养关系的继子女，作为第一顺序继承人继承。

第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。

第三顺序：四亲等以内的其他亲属，亲等近者优先。

对此顺序规定主要需说明以下两个问题。

第一，子女的晚辈直系血亲的代位继承问题。在各国继承法上，一般都规定子女及其晚辈直系血亲为第一顺序继承人，同时规定亲等近者优先。也就是说，在无子女继承时才由其晚辈直系血亲代位继承，代位继承不受代数限制。我国现行继承法未直接规定子女晚辈血亲为第一顺序继承人，而于第11条规定了代位继承。这主要是因为我国法上规定的第一顺序继承人除子女外，还有配偶、父母，即使全无子女继承，也不发生子女晚辈直系血亲的本位继承。所以，在第一顺序继承人中仍宜规定子女晚辈直系血亲代位继承。

在代位继承人的继承权性质上，有固有权说与代表权说两种不同主张。依固有权说，代位继承人参加继承是自己本身固有的权利，代位继承权不受被代位人有无继承权的影响，只要被代位人不能继承，代位继承人就得代位继承。因此，不仅于被代位人先于被继承人死亡时，代位继承人得代位继承，即使被代位人丧失继承权，代位继承人也有代位继承权。依代表权说，代位继承人参与继承，不是基于自己固有的权利，而是代表被代位人参加继承的，只有被代位人享有继承权，代位继承人才能代其位参与继承。因此，在被代位人丧失继承权时，其晚辈直系血亲也就不享有代位继承权。在各国和地区的立法上，既有采固有权说的，也有采代表权说的。我国最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第28条中规定，“继承人丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承。”这表明现行法对代位继承权采代表权说。我国台湾地区“民法”则采固有权说。这两种学说各有其道理。依固有权说，丧失继承权为代位继承发生原因之一，就此台湾有学者指出：丧失继承权，带有私法罚性质，“惟因被代位继承人丧失继承权，而由其直系血亲卑亲属继承被继承人遗产时，能否达到对丧失继承权人制裁之目的，甚有疑问。盖是时之代位继承人通常尚未成年者居多，故为其法定代理人之丧失继承权人，仍可就其未成年子女代位继承之遗产，为管理、使用收益甚至又可处分，果如此，则焉有制裁效果可言。”[15]不可否认，采固有权说，确实存在这一弊端。但采代表权说，因被代位继承人的违法行为丧失继承权，而使其晚辈直系血亲不能参与继承，由其晚辈直系血亲承受其违法行为的不利后果，更不合理。况且，从情感和经济联系上说，我国历有“隔代亲”的传统，通常被代位人对被继承人有不法行为，而其直系晚辈血亲与被继承人的亲情并不因此就减弱，因此，于被代位人丧失继承权时，依固有权说由被代位继承人的晚辈直系血亲代位继承，更符合被继承人的意愿。所以，被继承人的子女丧失继承权的，其晚辈直系血亲也应能代位继承。这样规定，也可以弥补现行继承法对孙子女、外孙子女等直系血亲卑亲属继承权益保护不力的缺陷，有利于实现遗产继承中的公平与育幼价值功能，更充分发挥代位继承制度的作用。[16]

第二，四亲等以内的其他亲属的继承问题。除第一、二顺序的继承人外，四亲等以内的亲属实际上包括三亲等和四亲等两部分亲属。对于这些法定继承人是否规定为不同的顺序，也有不同的观点。有的主张依其亲等远近再分为两个不同的顺序，第三亲等的继承顺序先于第四亲等。这一主张甚有道理。但我们认为，将四亲等以内的其他亲属列为第三顺序，同时规定亲等近者优先，足以保障在有三亲等的亲属时由三亲等亲属继承而四亲等的亲属不能继承的效果，因此，没有必要再将这些亲属分别规定为两个不同继承顺序。

三、法定继承与遗嘱继承的关系

遗嘱继承与法定继承都为继承的方式，现代各国法上无不既承认遗嘱继承又承认法定继承的。但在法定继承与遗嘱继承的关系上，对于法定继承是否有限制遗嘱继承的效力，有不同的立法例。一种立法例为，法定继承只是遗嘱继承的补充，并不能限制遗嘱继承。这种立法例的理论基础在于被继承人处分自己财产的自由，继承的根据在于被继承人的意思。因此，被继承人立有遗嘱的，当依遗嘱继承；无遗嘱时，立法者应根据人的自己情感推测死者的意思，以决定由何人继承。被继承人可以遗嘱自由处分其全部财产而不受法定继承的限制，即使不为任何法定继承人留下任何遗产，也不影响遗嘱的效力。另一种立法例为，法定继承不仅为遗嘱继承的补充，也是对遗嘱继承的限制，被继承人不得以遗嘱自由处分其全部遗产，须受法定继承的限制。采这种立法例的立法，在对遗嘱继承的限制上，依其理论基础又有所不同，主要有家族协同说与死后扶养说两种理论。家族协同说认为，继承是由于家族协同生活而发生的，家族中的个人死亡后，其财产应传于一定的家族或亲属，即使被继承人设立遗嘱，也必须为法定继承人保留一定的份额。这一份额也就是特留份。大陆法系的继承法多采这种理论。死后扶养说认为，法定继承的根据在于死者的扶养责任。依这种理论，一定范围内的亲属，负有扶养义务的人，不仅在其生存中应当扶养，于其死后也应继续扶养。依这种理论，被继承人虽得设立遗嘱，但遗嘱不能违反其应负的扶养责任，应为受扶养之人留下一定的遗产份额为扶养之用。我国《继承法》规定，被继承人得设立遗嘱处分个人财产，但“遗嘱应当对缺乏无劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”（第19条）这一制度被称为必留份制度。从这一制度设计上看，现行法在法定继承对遗嘱继承的限制上，采取的是死后扶养说理论。因为对于非缺乏劳动能力又无生活来源的继承人，被继承人生前无扶养义务，死后也无扶养责任，遗嘱中也就不必为其保留必要的遗产份额。这一制度当然有其合理性，但也有不合理之处。其合理性表现在这一制度可以限制遗嘱人的遗嘱自由，以保障无劳动能力又无生活来源的继承人不因扶养人死亡而陷入无人扶养的困境。但这一制度在适用上对于“必要的遗产份额”缺乏可操作性。何为必要？会有不同的理解。若将是否能保障基本生活需要作为必要的标准，在遗产不多的情况下，因不会使这部分继承人的生活状况发生大的改变，尚可达到制度设计的目的；若遗产较多，则以这一必要的标准为其保留遗产份额，显然会使这部分继承人在被继承人死后的生活状况发生较大的改变，而不能达到保障这部分继承人不因被继承人以遗嘱处分遗产而不改变受扶养状况的目的。必留份制度的不合理之处，更在于只要法定继承人不属于缺乏劳动能力又无生活来源的人，被继承人就可以自由处分全部遗产而不给继承人留下任何遗产。这样既有违基本伦理，不合常情，也不利于家庭关系的稳定，不能适应现阶段家庭职能的要求，因此我国继承法上应规定特留份制度。[17]以特留份制度限制遗嘱自由，应为继承法修法时所考虑。

特留份制度虽几乎为各国和地区的继承法所规定，但各国和地区在特留份的性质上采不同的学说，主要有继承权说又称遗产说、债权说以及折衷说。[18]笔者主张，我国法上应采特留份继承权说，特留份为继承人享有的法定继承的遗产份额，特留份权利是法定的继承权，对于特留份这部分遗产，被继承人不得以遗嘱予以处分。所以，尽管各国继承法都是在遗嘱继承部分规定特留份制度，但该制度实为法定继承制度的一部分。

特留份是法律直接规定的继承人享有的不可侵害的应继份额，除继承人丧失继承权或放弃继承权外，不受任何因素包括被继承人意志的影响。特留份制度是法定继承对遗嘱继承的限制，法律对特留份的规定也就是对被继承人处分其财产的遗嘱自由的限制。因此，如何确定特留份也就涉及对遗嘱自由的限制程度。如前所述，特留份制度的理论基础是家庭协同说。但从确定法定继承人的考量因素上看，本文主张扩大法定继承人范围的一个考量因素是尽可能使遗产不会因无人继承被收归国有，法定继承人并非全部是与被继承人有扶养关系的亲属。若使全部法定继承人都享有特留份，则对遗嘱自由限制过严。有学者指出，特留份制度的存在理由之有三：一为基于道义人情之要求；二为基于近亲扶养之要求乃至社会利益之保护；三为基于家制维持之要求。[19]此甚有道理。基于此，笔者赞同以相互有扶养权利义务的近亲属为特留份主体的观点。以本文主张的法定继承人来说，只有第一、二顺序的法定继承人为特留份的主体。若无第一、二顺序的法定继承人，被继承人得依遗嘱自由处分其全部遗产。至于特留份的数额，《继承法》修订时可规定：第一顺序继承人的特留份为应继份的二分之一；第二顺序继承人的特留份为应继份的三分之一；[20]继承人中有缺乏劳动能力又没有生活来源的，其特留份不得少于维持其基本生活需要所需的份额。

作者：郭明瑞

【注释】

[1]当然，也有的国家因以前的继承法规定的法定继承人范围过狭，新法扩大了继承人的范围。《俄罗斯民法》即为典型。

[2]参见王作堂、朱启超、郭明瑞：《试论我国财产继承制度应有的基本特色》，《江流有声：北京大学法学院百年院庆存之民商法学·经济法学卷》，法律出版社2004年版，第187页。

[3]陈苇、冉启玉：《完善我国法定继承人范围和顺序的立法思考》《法学论坛》2013年第2期，第54页。

[4]梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由（侵权行为编、继承编）》，法律出版社2004年版，第159页；王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由（人格权编·婚姻家庭编·继承编）》，法律出版社2005年版，第515页。

[5]张玉敏：《继承法律制度研究》，法律出版社1999年版，第205-206页。

[6]参见注[5]，第206页。

[7]参见郭明瑞、房绍坤、关涛：《继承法研究》，中国人民大学出版社2003年版，第75页。

[8]参见注[4]，梁慧星主编，第158页。

[9]徐国栋主编：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版，第185页。

[10]陈棋炎、黄宗乐、郭振恭：《民法继承新论》，三民书局2001年版，第48-49页。

[11]其理由参见注[7]，第69页。

[12]参见注[3]。

[13]何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》（中卷），法律出版社2003年版，第456页。

[14]参见注[3]，第56页。

[15]陈棋炎：《亲属、继承法基本问题》，三民书局1980年版，第640页。

[16]参见注[7]，第80页。

[17]参见注[7]，第148页。关于“特留份”制度的现实意义及其较之“必留份”制度的优点，参见该书第148-150页。

[18]参见史尚宽：《继承法论》，荣泰印书馆其1970年版，第557 -558页。

[19]参见注[10]，第457-458页。

[20]参见注[7]，第152页。

【参考文献】

{1}张玉敏：《继承法律制度研究》，法律出版社1999年版。

{2}郭明瑞、房绍坤、关涛：《继承法研究》，中国人民大学出版社2003年版。

{3}梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由（侵权行为编、继承编）》，法律出版社2004年版。

{4}陈苇、冉启玉：《完善我国法定继承人范围和顺序的立法思考》，《法学论坛》2013年第2期。