论夫妻共同遗嘱的效力

论夫妻共同遗嘱的效力

第一章 共同遗嘱概述

1.1 夫妻共同遗嘱的案例分析

1.2 共同遗嘱的概念和相关的法律思考

1.2.1共同遗嘱的概念和特征

1.2.2 对共同遗嘱的相关的法律思考

第二章 我国共同遗嘱的法律分析

2.1 我国继承法的相关规定

2.2对夫妻共同遗嘱的争议

2.3本文的进一步分析（关于效力性的思考）

第三章 国外对共同遗嘱的法律规定及其启示

3.1国外的相关法律规定

3.2 国外法律规定对我国的借鉴意义

第四章 我国现行法对夫妻共同遗嘱的适用性分析

4.1 我国现行法的空白及其后果

4.2 我国相关法的完善

参考文献

中文摘要：遗嘱继承是法定继承的对称，指遗嘱人生前所立遗嘱中指定的继承人根据遗嘱对其应当继承的遗产种类、份额等指定，继承被继承人遗产的一种继承方式。遗嘱继承和法定继承共同构成我国的继承法律制度，这一制度变对促进我国经济发展及社会稳定具有重大作用。我国现行《继承法》及最高人民法院《意见》的颁布与实施，使我国的继承法律制度有了较系统、完整的体系，这对于保护公民财产继承权，增进家庭成员之间的团结互助，推进社会经济发展，稳定社会秩序都起了积极作用。但是，我国继承法是在改革开放不久，以公有制经济为主体的情况下制定的，随着经济社会的发展，新的纷争不断出现，尤其是物权法的即将实施，继承法律制度的某些规定尤其是夫妻共同遗嘱的法律空白，现行继承法也日益显现出它的不适应性。因此，对我国继承法进行及时修订，为经济发展和社会稳定服务，促进和谐社会建设，就显得非常重要了。本文专注于继承法律制度中的遗嘱继承，尤其是目前理论界不太关注的夫妻共同遗嘱，进行初步的分析。第一部分介绍了一个由夫妻共同遗嘱引起的法律案例，从而引出了对这一法律现象的思考；第二部分首先介绍了我国相关的法律规定，以及我国对待共同遗嘱的态度，并结合案例进行分析；第三部分介绍了世界各国对共同遗嘱的立法选择，并探讨其对于我国的借鉴意义；第四部分重点论证本文的观点和相关的法律规制的完善。最后是本文的结论部分。

关键词：共同遗嘱 效力 继承

第一章 共同遗嘱概述

1.1 夫妻共同遗嘱的案例分析[1]

首先我们来看一个案例：张德福、魏文娥是夫妇，生有一子一女。老两口想把自己所拥有的一套三居室的房子留给他们的孙子张凡。但是在孙子一岁多时，儿子张大军与妻子离婚，孙子被判给了其母亲抚养。1998年3月26号，两位老人共同立下了一份遗嘱，并进行了公证，内容是：我们夫妻共同订立遗嘱，决定我们两个人中先去世的一方的遗产由另一方继承。后去世的一方的遗产由儿子张大军继承后留给孙子张凡。其他人均没有继承权，我们夫妻二人无论谁先去世，另一方不得更改或撤销本遗嘱。2000年4月，张德福去世，相隔不到一年，2001年2月，魏文娥也去世。不久张大军向房产管理部门申请变更登记时，却收到法院的传票，自己被妹妹张小兰告上了法庭，要求共同继承房产。这让张大军感到意外，因为对父母生前所立遗嘱，妹妹是知情的，如今母亲去世还不到一年，妹妹怎么敢公然违背老人的意愿提出分房产呢？当他带着父母的共同遗嘱来到法庭时，意外地发现还有第二份遗嘱。原来是母亲在父亲去世3个月后立下的，内容是：我现在决定撤销1998年与丈夫张德福所立的遗嘱，根据目前我的生活起居状况，将房产在我百年以后留给小女儿张小兰继承。而且这份遗嘱也进行了公证。

这是一起典型的由夫妻共同遗嘱引起的继承纠纷相关的司法解释案例。那么应该如何分割张德福、魏文娥夫妇的遗产呢？也就是说，夫妻共同遗嘱的效力如何？后来单独一人所立遗嘱能否撤销先前之共同遗嘱呢？翻开我国的继承法和相关的司法解释，并没有明确的法律规定。理论界有不同的观点，法院内部在实务上也有不同的意见，究竟该如何处理？本文将进行自己初步的分析，以引起对相关法律法规改进和完善的思考。

1.2 共同遗嘱的概念和相关的法律思考

1.2.1共同遗嘱的概念和特征

那么，什么是共同遗嘱呢？共同遗嘱又称合立遗嘱，是指两个或两个以上的遗嘱人共同订立的同一份遗嘱[2]。现实生活中，父子、兄弟姐妹之间订立共同遗嘱，这种可能性是极少的，因此通常情况下，主要是指夫妻共同遗嘱，本文也是在这一意义上理解共同遗嘱的。如果在内容上是各遗嘱人独立进行意思表示，相互不存在制约和牵连，一个遗嘱人的表意内容是否有效或生效不影响其他遗嘱人表意内容的效力，那么即使记载于同一遗嘱书中，本文亦不认为这可以称为共同遗嘱，仅可以看作不同遗嘱人的独立遗嘱。从实质意义上来说，共同遗嘱必然是指共同遗嘱人将其共同一致的意思通过一个遗嘱形式表示出来，形成一个内容相互关联的整体遗嘱。一般来说，共同遗嘱有四种表现：一是相互指定对方为自己的遗产继承人；二是共同指定第三人为遗产的继承人或受遗赠人，其遗产多为共同财产；三是相互指定对方为继承人，并约定后死者将遗产留给指定的第三人，比如本文开头引用的案例纠纷的情形；四是相关的遗嘱，即形式上各自独立、实质上相互以对方的遗嘱内容为条件的遗嘱，一方遗嘱撤回或失效，另一方的遗嘱也归于失效；一方遗嘱执行时，他方遗嘱不得撤回。

作为一种特殊的遗嘱，与一般遗嘱相比，共同遗嘱具有以下特征[3]：(1)共同遗嘱是合立遗嘱人双方的法律行为。共同遗嘱至少有两个主体的意思表示一致，所以不是单方法律行为，而属于双方法律行为。就是说，在订立遗嘱时，或者在撤销遗嘱时，单方的意思表示是无效的。但这种双方法律行为与一般民事合同又有不同。它不是双方主体的相对应的意思表示一致，而是双方或多方主体确定和追求一个相同的目标，形成共同意思表示的一致，亦即“两个以上的有着同一内容、同一目的并行的意思表示的一致”[4]。在民法理论上，一般将这种法律行为称为共同行为或多方法律行为，其特点在于存在着双方或多方当事人，当事人所追求的目的是共同的，由他们所作出的意思表示所发生的法律效果是共同的[5]。

(2)共同遗嘱的内容具有相互制约性。在一般遗嘱中，遗嘱内容由一人决定，不存在制约性的问题，但共同遗嘱是两个人的意思表示，情况就复杂起来。我们可以这样来理解，第一，当夫妻共同指定第三人为遗产继承人或受遗赠人时，其内容构成一个单一的完整共同体，不可分割。第二，当共同遗嘱属于相互遗嘱和相关联遗嘱时，其内容则具有相互制约性和关联性。遗嘱人之一处分遗嘱所涉共同财产或个人财产时，应受他方意思的制约。如果在订立遗嘱时双方都以对方的遗嘱内容作为条件，那就必然会导致一方的遗嘱意思发生变更或撤回，另一方的遗嘱意思也不发生效力。第三，在共同遗嘱人生存期间，可以通过共同意思表示变更或撤销遗嘱；一方变更、撤销遗嘱之内容或对财产进行处分，应告知另一方。在夫妻一方死亡后，另一方原则上不得变更、撤销遗嘱或进行与遗嘱内容相违背的财产处分。尤其在相关联的遗嘱中，如果内容已经执行，另一方则不得撤销遗嘱。

(3)共同遗嘱的发生法律效力的时间与一般遗嘱有所不同。虽然遗嘱发生法律效力的时间都是从遗嘱人死亡时开始的，但是，一般遗嘱由遗嘱人单方作出，所以遗嘱人死亡遗嘱即开始生效。共同遗嘱是是夫妻双方共同订立的，其死亡时间先后不一，同时死亡的情况很少，从而遗嘱生效时间不能与一般遗嘱一样认定。总体上说，夫妻一人死亡，共同遗嘱不发生效力，或者部分发生效力，只有当夫妻全部死亡时，遗嘱才能全部生效[6]。或者说，“在共同遗嘱人中的一人死亡时，遗嘱中涉及该遗嘱人遗产的内容也就应发生效力，而涉及未死亡的遗嘱人的遗嘱内容则不能发生效力。只有在共同遗嘱人全部死亡的情况下，共同遗嘱才能全部生效。因此，对共同遗嘱效力的认定，应当以各个遗嘱人死亡的时间具体确定。[7]”在此基础上，我们还应注意不同类型的共同遗嘱，其生效时间又有不同要求，如前所述：一，互相指定对方为继承人的共同遗嘱，一方死亡时遗嘱生效，生存方的遗嘱内容即失其效力。第二，以共同财产指定第三人为继承人或受遗赠人的共同遗嘱，必须在共同遗嘱人均死亡后才发生效力。一方死亡后，活着的一方得自由行使共同财产权，但要受到遗嘱内容的拘束，不得进行与遗嘱相违背的法律行为，原则上也不得变更、撤销遗嘱。第三，相互指定对方为继承人，并共同指定第三人为最终继承人或受遗赠人的共同遗嘱，其生效时间分两个阶段：共同遗嘱人之一死亡，相互继承的内容生效，生存方依遗嘱取得遗产；当最后一个遗嘱人死亡，遗嘱全部生效，第三人依继承或遗赠而取得财产。第四，共同遗嘱实为相关联之遗嘱时，一方死亡，遗嘱应认定为生效，生存方原则上不得变更或撤销遗嘱，或者进行与遗嘱内容相抵触的处分行为。

1.2.2对共同遗嘱相关的法律思考

近年来，在司法实践中，由共同遗嘱引发的纠纷呈上升趋势。法的社会基础是社会物质生活条件，“社会不是以法律为基础的，那是法学家的幻想。相反，法律应该以社会为基础，法律应该是社会共同的，由一定的物质生活方式所产生的利益需要的表现，而不是单个人的恣意横行。”[8] 我国的继承法实施以来，经济社会已经发生了巨大变化，社会财富总量增长迅速，家庭结构和亲属模式也不断演变，随着法律知识的普及，公民的财产权利意识也有了明显的增强，这些都对遗产继承产生了深刻影响，使遗产数量多元化，而归属复杂化。更为明显的是，共同遗嘱渐渐变成一个比较重要的法律问题，而不是如上个世纪立法初期那样无关紧要了。但是，法律总是具有一定的滞后性，共同遗嘱当时在立法上并没有作出明文规定，理论上也没有得到应有的重视，实务中的认定和处理也就会产生分歧。问题主要集中在一下几个方面：共同遗嘱的变更和撤回问题，共同遗嘱的效力问题，等等。因此，对于夫妻共同遗嘱，有必要在法律上进行定位，并为实践操作提供借鉴，本文将围绕以上问题展开论述。

第二章 我国共同遗嘱的法律分析

2.1 我国继承法的相关规定

根据我国现行《继承法》第17条的规定，遗嘱继承中遗嘱的方式有五种：公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、口头遗嘱和录音遗嘱。很明显，法律并没有规定所谓的共同遗嘱。那么对于夫妻共同遗嘱，其效力究竟如何？能否变更或撤回？通说认为，因为遗嘱设立后，往往会发生各种预想不到的情况变化，从而可能使遗嘱人改变其意思表示，为保证遗嘱人的遗嘱自由，各国法律无不允许遗嘱人可以对其遗嘱予以修改。我国现行《继承法》第20条第1款也规定，“遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。”变更是改变或废除遗嘱的部分内容，而撤回是废除原遗嘱的全部内容，那么，对于夫妻共同遗嘱，一方死亡后，另一方对共同遗嘱的变更或撤回，是否具有法律效力？本文认为，只要符合一定的条件，夫妻共同遗嘱可以发生变更或撤回的法律效力。首先应该具备以下基本条件：第一，遗嘱人变更或撤回遗嘱是应具备遗嘱能力。变更或撤回遗嘱等于重新立遗嘱，因此必须具备遗嘱能力，否则不能生效。第二，遗嘱的变更或撤回须为遗嘱人的真实意思表示。伪造的变更或撤回不是遗嘱人的真实意思表示，当然不能发生遗嘱变更或撤回的效力。第三，遗嘱变更或撤回的意思表示符合法定形式。我国现行《继承法》第20条第3款规定，“自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。”当然，遗嘱人以明示形式变更或撤回遗嘱的，须以设立遗嘱的法定形式作出意思表示，这并不是说，公证遗嘱具有强于其他遗嘱的效力，只要确为遗嘱人的真实意思表示，就应承认其效力。

2.2对夫妻共同遗嘱的争议

对于本文开头的案例，法院在审判实务中，存在较大的争议。这主要是因为我国现行继承法上没有明确规定共同遗嘱，因而对究竟应该认可还是完全禁止共同遗嘱这一形式，形成了不同的认识，产生了不同意见：

第一种意见认为，夫妻共同遗嘱也是遗嘱的一种形式，应遵守我国法律关于遗嘱的规定，所以根据遗嘱自由原则，立遗嘱人有权变更或撤回自己所立的遗嘱，因此，应以被继承人的最后的遗嘱为准，房产由张小兰继承。其理论根据在于，现行《继承法》虽然没有明文确立共同遗嘱，但是我们通过继承法的相关条文和司法解释，也并没有看出立法上排除了共同遗嘱的有效性。从我国国情出发，应当确立共同遗嘱的法律地位和效力，提倡夫妻二人采用共同遗嘱的形式处分共同财产。从历史上看，我国财产继承的习惯是，父母一方去世，子女一般不会急于去分割父母的遗产，否则便有违孝道，与伦理不符。在夫妻共同订立遗嘱时，多数也是与这种习惯做法相适应的。他们一般是指定对方为自己遗嘱继承人，以保持家庭财产的集中，这有利于抚养未成年的幼小子女。而且，多数还在遗嘱中规定，只有当他们都去世后，其共同遗产才由两位遗嘱人所指定的继承人或受遗赠人继承。由于夫妻双方订立共同遗嘱时的目的不同，内容就多有差异。有的为了保护配偶的利益，规定任何一方去世，遗产归于生存的配偶，子女不得纷争遗产；有的处于对年幼子女的考虑，规定当双方都去世后，财产转归未成年子女继承[9]；还有的规定如果一方先去世，则遗产归于生存着的一方自由处分，以免子女为遗产引起纠纷。上述做法，在现实生活中都是存在的。第二，共同遗嘱适应我国家庭共同共有财产的性质。我国现阶段的家庭，一般都是共同劳动、共同生活，收入归家庭共同所有，消费按需分配。单个的家庭成员除了各自拥有自己日常所需的衣物和其他生活用品以外，对家庭财产享有共同共有权，只有在分家析产或家庭成员死亡时，家庭成员的个人财产才能从家庭共有财产中分离出来。在此之前，遗嘱人在立遗嘱时，无法对个人的财产预先作出遗嘱处分。提倡合立遗嘱，正好反映了这种家庭共有财产的要求，有利于共有财产的认定和处理[10]。

第二种意见认为，夫妻共同遗嘱是双方的法律行为，具有法律约束力，夫妻双方必须遵守。如果允许一方任意撤销、变更遗嘱中对自己遗产的处分，则会违背另一方的意见。魏文娥对共同遗嘱的撤销权因张德福的死亡而归于消灭，即不得通过另一份公证遗嘱撤销共同遗嘱，所以根据共同遗嘱该房产应由张大军继承。其理论依据在于，我国继承法并没有承认共同遗嘱的效力。其理由主要有：第一，共同遗嘱有违遗嘱自由原则。就是说，遗嘱是单方法律行为，遗嘱人单方的意思表示完全可以独立自在地决定遗嘱的成立、变更或撤销。而共同遗嘱，却没有这种随意性，其订立、变更或撤销，必然要受到另一遗嘱人的制约。比如说，在共同遗嘱订立以后，遗嘱人中的一人事后反悔，改变主意，要撤回遗嘱，如果立遗嘱的另一人不同意撤回，则共同遗嘱不能撤销。这就违背了遗嘱自由原则，且容易引起纠纷[11]。第二，共同遗嘱的实现过程容易出现障碍，特别是指定第三人为最终继承人或受遗赠人的共同遗嘱。这种共同遗嘱以遗嘱人全部死亡为生效条件。然而现实生活中，两个或两个以上的遗嘱人同时死亡的可能性很小。一方死亡到遗嘱生效往往相隔很长一段时间，其间难以预料的情势变迁会影响到共同遗嘱的最终实现。最突出的是，共同遗嘱人之一死亡后，另一方欲更改或撤销遗嘱的问题，正如本文引用案例的情形。发生这种情况，必将涉及对先亡者遗愿的尊重和遗嘱指定的最终继承人权利的保护，关系十分复杂，给处理造成困难[12]。第三，共同遗嘱有背遗嘱形式的强行性要求。共同遗嘱不是与个人遗嘱相并列的一种遗嘱类型，而是一种新的遗嘱形式。遗嘱的形式不是任意性的规定，而是强行性的，即不符合法律规定的形式就不能发生效力。在我国《继承法》施行前，由于我国法律并未对遗嘱的形式作出明确规定，存在共同遗嘱是可以理解，也是承认其效力的。但是在《继承法》施行后，对于不合法律规定形式要求的遗嘱，则不能承认其效力。因此，对于《继承法》实施后设立的共同遗嘱，应当是属于形式不合法律规定的无效的遗嘱。但是对于单纯的共同遗嘱，由于遗嘱中各遗嘱人的意思表示是独立的，对其效力容易确认，应当承认是有效的[13]。

第三种意见认为，共同遗嘱是当事人真实意思反映，是有效的。但共同遗嘱只对已死亡的遗嘱人的遗产产生效力,而活着的遗嘱人则有权保留属于自己的那部分财产,有权随时变更或撤销所立遗嘱。所以，张德福的遗产应由张大军继承，魏文娥的遗产应根据变更后的遗嘱由张小兰继承。即张大军、张小兰各继承房产的一半。其理论依据在于，应该有限制的肯定共同遗嘱的效力。即从内容上进行限制，认为一个共同遗嘱人死亡后共同遗嘱只对已死亡的遗嘱人的遗产产生效力，而活着的遗嘱人则有权保留属于自己的那部分财产，有权随时变更或撤销所立遗嘱[14]。

第四种意见认为，《继承法》第20条规定“遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱”，魏文娥立的第二份实际上是撤销了共同遗嘱，故本案中张德福的遗产由其法定继承人魏文娥、儿子张大军、女儿张小兰共同继承，魏文娥的遗产则根据遗嘱由张小兰继承。即张大军继承房产的1/6，张小兰继承房产的5/6。

2.3本文的进一步分析（关于效力性的思考）

本文同意上述第四种意见。因为我国《继承法》对此没有相关的规定，司法实践中也缺乏统一的标准，但是应根据遗嘱的具体内容来裁判。“以事实为依据，以法律为准绳”。本文认为，共同遗嘱本身有利也有弊，但是遗嘱行为属于私权处分行为，应遵循意思自治原则，而且由于传统因素的影响，共同遗嘱在我国是普遍存在的，在制定、修改相关法律时应对此进行规定。在没有相应法律可以援用之时，对共同遗嘱的效力不能一概而论，应根据遗嘱的内容和实际情况而定。在本案中，张、魏夫妇生前立下遗嘱，将遗产的继承权赋予张大军，并无违法之处，共同遗嘱有效，而且共同遗嘱人的撤销权因夫妻一方死亡而归于消灭。但是，如果继承人有过错，甚至谋害、虐待、遗弃被继承人时，共同遗嘱人一方能不能撤销、变更遗嘱呢？答案是肯定的，《德国民法典》就规定在这种情况下，共同遗嘱人得剥夺终意继承人的继承权。在本案中，张德福死后，张大军开始对魏文娥不闻不问，不尽赡养义务，魏的日常生活起居都由女儿照顾，也就是说张大军有过错，这个时候作为共同遗嘱之一的魏文娥有权撤销、变更自己与配偶所立的共同遗嘱，剥夺继承人的继承权。魏文娥因为儿子不尽孝而另立遗嘱实际上就是行使撤销权，共同遗嘱被撤销，张德福的遗产应由魏文娥、张大军和张小兰继承，而魏文娥的遗嘱合法、有效，其遗产应由张小兰继承。所以，房产的最后分配应该是张大军继承房产的1/6，张小兰继承房产的5/6。

对于夫妻共同遗嘱的效力，其含义主要是遗嘱所发生的法律后果，也就是遗嘱的执行效力。本文认为，尽管遗嘱自由，但是遗产的继承作为社会财产的另一种分配机制，是财产流通的一个重要途径，因此，应该尽量减少限制，增强其可执行力，就是说，在社会财富极大丰富的当今社会，尤其是民营经济迅速发展的今天，应该赋予夫妻共同遗嘱的法律地位，承认其效力。

第三章 国外对共同遗嘱的法律规定及其启示

3.1国外的相关法律规定

共同遗嘱起源于德国普通法，是继承契约制度的产物。罗马法时代还没有承认这种遗嘱的有效性，到了14、15世纪这种遗嘱的方式开始在欧洲流行起来。当时，这种遗嘱形式主要是发生在夫妻之间，他们以共同订立的遗嘱，相互遗赠或共同处分自己的财产[15]。现今世界上各主要法系国家对共同遗嘱持有两种截然不同的态度[16]。一种是持肯定态度，承认共同遗嘱的合法性、有效性。如德国、奥地利、韩国等。英美法系的国家也承认共同遗嘱的法律效力。但英国法中的“共同遗嘱”往往是指“单纯共同遗嘱”，即形式意义上的共同遗嘱，其所称的“相互遗嘱”才真正具有共同遗嘱之内涵。因为其共同遗嘱是指两个以上的当事人遵照普通遗嘱的法定形式，将他们的遗愿写入同一书面文件之中，并不是作为一个遗嘱，而是作为各个立遗嘱人的单个遗嘱发生效力。而英国法的相互遗嘱则是指两个以上的当事人在相同条件下，相互授予对方利益的书面文件，并且在遗嘱人之间还订有不得撤销的合同。这种相互遗嘱不仅是共同遗嘱，而且已具备继承契约之特征。另一种是持否定态度，即禁止设立共同遗嘱，否认共同遗嘱的效力。如法国、日本、瑞士、匈牙利、捷克等国，法律明文禁止订立共同遗嘱。此外，还有些国家或地区的继承法既未明确规定允许订立共同遗嘱，也未明确禁止订立共同遗嘱，但在实际上并不承认共同遗嘱的法律效力。

同为大陆法系的法国民法和德国民法之所以对共同遗嘱持完全相反的态度，有学者分析其原因可能有以下三个方面[17]： (1)立法背景不同。《法国民法典》制订于19世纪初，正是自由资本主义上升阶段。资产阶级的“自由原则”成为民法的立法原则。在遗嘱继承中，“遗嘱自由原则”得到充分肯定。共同遗嘱被认为极有可能限制后亡者变更、撤销遗嘱的自由，违背遗嘱自由原则而遭禁止。《德国民法典》颁布于1896年，资本主义走向垄断的时期，国家对经济生活、民事活动的干预日趋增强，民事法律中的自由原则相对而言受到较多的限制。(2)每个国家的法律或多或少地反映着这个国家的历史文化传统、社会习惯和民众意识。《法国民法典》的制定深受古罗马法的影响。“继承”一词在古罗马法“其原意是指继承人在法律上取得被继承人的地位，即继承被继承人的人格。”虽有遗嘱继承，但当时只有一家之主可以立遗嘱，遗嘱内容即指定继承其身份及财产的继承人。多数情况下，遗产连同身份、地位完全由被指定的继承人一人继承，因而不可能存在夫妻或其他家庭成员共同订立遗嘱的情况。故罗马法没有确认共同遗嘱，《法国民法典》不承认共同遗嘱便很好理解了。相反，德国在中世纪时，共同遗嘱便为许多人使用。以后共同遗嘱甚至得以在欧洲流行。直至资本主义时代，德国社会仍然保留着这种传统。德国民法典第一次起草时，共同遗嘱被认为是继承契约与遗嘱的中间物，并未得到承认。第二次起早时，考虑到当时的社会习惯，认可了这种遗嘱方式。(3)两国在制定法律时所采用的不同立法原则使然。就共同遗嘱问题，法国民法更偏重于遗嘱理论，德国民法则侧重于继承实践。在这一点上，德国民法与英美判例十分相似，采用“遵循先例”原则的英美法系国家，其判例法较大陆法系国家的成文法更贴近实践，也能更快地反映实践。

3.2 国外法律规定对我国的借鉴意义

仔细分析国外对于共同遗嘱的法律规定，并运用历史分析的方法，就可以看出，承认夫妻共同遗嘱的效力是一种社会发展趋势。放在改革开发的大背景下，在法的移植上，我们如何与国际接轨并使之适应中国国情？国外的继承契约制度，适用于订立合同的程序和原则，并多采用公证的形式，而且对于订约双方具有较强的约束力，“如果被继承人以后来的遗嘱处分侵害了继承契约受益人的权利，则该遗嘱处分归于无效。[18]”但是在共同遗嘱中，则仅对遗嘱人有约束力，对继承人无约束力。本文认为，国外遗嘱处分具有逐步放宽限制的趋势，在承认遗嘱自由的原则下，也认为遗嘱自由也不是绝对的，要受相关法律的限制。因此，我们在考虑继承法的修订时，是完全可以承认夫妻共同遗嘱的效力的，这对促进社会的和谐稳定具有积极的意义。同时我国现行《继承法》第5条规定：“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理”可见，遗赠抚养协议的效力是优先与遗嘱继承和遗赠的。既然立法的目的是

第四章 我国现行法对夫妻共同遗嘱的适用性分析

4.1 我国现行法的空白及其后果

如前所述，我国现行继承法没有明确规定共同遗嘱，不仅在理论界产生较大的争议，也导致司法实践中缺乏统一的标准，给审判实务带来困难。就是在夫妻订立共同遗嘱的时候，往往因为缺乏相关的法律知识，引发了一系列不必要的纠纷。在我国的审判实践中，丈夫在立遗嘱时，把夫妻共同财产当作他个人的财产作出遗嘱处分，因而侵犯了妻子的财产所有权的案例是比较多的。这也是因为现行法的空白，导致共同遗嘱继承中出现的常见现象，也反映了以男子为中心的封建家长制的残迹。实际上，在目前所见到的一些关于中国继承法立法建议稿中，仍然没有关于夫妻共同遗嘱的相关规定，这不能不说是一种遗憾。

4.2 我国相关法的完善

对于共同遗嘱之所以出现上述不同的处理意见，其根本原因在于这种遗嘱本身有利有弊：在人们的法制观念不强时，则表现出弊大于利；在相对法制健全、人们的法律水平提高时，则会利大于弊。因此，从我国继承法的发展方向上看，似以确认共同遗嘱有效为宜，今天在建设和谐社会的语境下，更是没有否认共同遗嘱效力的理由了，但应对其操作适用加以必要的规范和限制。

根据民间采用共同遗嘱的普遍情形，兼顾家庭财产和亲属关系的现状及发展趋向，从法律上确认和限制共同遗嘱应集中于四个方面：一是在主体上，只允许夫妻之间订立共同遗嘱，赋予配偶享有共同遗嘱的权利。二是在内容上，只认可相互以对方为继承人，或相互以对方为继承人、再以第三人为继承人，或以共同财产为标的、指定第三人为继承人等三类共同遗嘱。三是在形式上，应限定共同遗嘱只能采用自书、代书和公证三种形式。四是在变更和撤销上，赋予协议变更或撤销的权利；对单方面的变更或撤销，则应列举特定法定事由，只有符合该特定事由，才能产生遗嘱变更或撤销的效力。

参考文献

1、 郭明瑞、房绍坤、关涛：《继承法研究》，中国人民大学出版社，2003年版。

2、 刘文编著：《继承法比较研究》，中国人民公安大学出版社，2004年版。

3、 祝铭山主编：《继承纠纷》，中国法制出版社，2003年版。

4、 刘引玲编著：《继承法典型判例研究》，人民法院出版社，2003年版。

5、 张玉敏：《中国继承法立法建议稿及立法理由》，人民出版社，2006年版。

6、 刘春茂主编：《中国民法学·财产继承》，中国人民公安大学出版社1990年版。

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[1] 樊明/张春萍：《从本案谈共同遗嘱的法律效力》，载《中国法院网》，2004年10月15日。http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=134978

[2] 刘文编著：《继承法比较研究》，中国人民公安大学出版社，2004年版，第231页。麻昌华、曹诗权199910

[3]刘文编著：《继承法比较研究》，中国人民公安大学出版社，2004年版，第235页。

[4]郭明瑞等：《继承法》，法律出版社1996年版，第171页。

[5]参见王利明等：《民法新论》，中国政法大学出版社1988年版，第367页。

[6]参见张玉敏主编：《继承制度研究》，成都科技大学出版社1994年版，第316页。

[7]郭明瑞等：《继承法》，法律出版社1996年版，第172页。

[8] 《马克思恩格斯全集》第3卷，第66页，转引自《国家司法考试辅导用书第一卷·法理学》，第70页。

[9] 张玉敏主编：《继承制度研究》，成都科技大学出版社1994年版，第316页。

[10]刘春茂主编：《中国民法学·财产继承》，中国人民公安大学出版社1990年版，第384～385页。

[11]刘春茂主编：《中国民法学·财产继承》，中国人民公安大学出版社1990年版，第389页。

[12]吴英姿：《论共同遗嘱》，《南京大学法律评论》1996春季号，第151页。

[13]郭明瑞等：《继承法》，法律出版社1996年版，第175页。

[14]鲍海涛：《试论共同遗嘱的法律效力》，《深圳法制报》1993年7月27日。

[15]刘春茂主编：《中国民法学·财产继承》，中国人民公安大学出版社1990年版，第383页。

[16]张玉敏主编：《继承制度研究》，成都科技大学出版社1994年版，第316页。

[17]吴英姿：《论共同遗嘱》，《南京大学法律评论》1996年春季号，第150页。

[18] 德国民法典第2289条，转引自刘文编著：《继承法比较研究》，中国人民公安大学出版社，2004年版，第239页。