刘宪权：网暴法不责众？刑法的困境与选择

网络暴力现象，是随着互联网社交等线上技术的应用普及衍生出的网络失范行为。由于现行法律中并没有“网络暴力”一词的相关内容，所以网络暴力并不是一个法律概念，而仅是一种成因复杂的社会现象。网络暴力具有行为地点上的虚拟性与对被害人造成实际损害结果的现实性，同时还具有参与人员众多、证据难以固定、责任难以分配、违反公序良俗、攻击目的明确等特征，导致在理论和实践中治理网络暴力都存在相当的难度，甚至引发公众对刑法少有作为、网络暴力法不责众的质疑之声。笔者认为，遏止网络暴力问题，应当采取多主体、多环节、多举措的全链条治理模式，并且将刑法规制作为最后治理手段。不可否认的是，刑法在规制网络暴力相关问题时存在一定的适用困境，当务之急应作出合理的调整完善。

德国刑法学家李斯特曾言，“最好的社会政策就是最好的刑事政策”。单纯依靠刑法等规范性法律文件或其他非规范性法律文件治理网络暴力显然是不够的，还应当建立起针对网络暴力的全链条治理模式。首先，应当扩充参与治理网络暴力的主体。网络暴力不仅是一个法律问题，更是一个社会问题，需要政府、司法机关、网络平台、学校、家庭、社区、媒体等各方面的合作和参与，形成全社会共同抵制网络暴力的价值导向和高压态势。其次，应当精细梳理治理网络暴力的各相关环节，形成环环相扣的治理模式。网络暴力的形成往往需要一定的时间和过程，大致可以分为初期萌芽阶段、中期扩散阶段和后期加剧阶段。在网络暴力形成的不同发展阶段，网络平台、司法机关等不同主体可以依据治理节点流程及时介入加以遏止。最后，应当明确治理网络暴力的相关举措。网络平台等治理主体可以通过预警机制以及相关技术处置措施将大量网络暴力消灭于萌芽状态；政府、学校、媒体等主体则通过价值引导等手段遏制网络暴力参与人员的规模以及影响范围。而对于已经产生严重社会危害的网络暴力情形，行政处罚、民事处罚、刑事处罚等法律制裁手段也应当依照合法程序启动。

网络暴力的形成往往需要不特定多数人的参与，通常表现为大量网民故意或者盲目跟风对他人实施骚扰、辱骂、诽谤、威胁、人肉搜索、散布虚假信息等不法行为。网络暴力的参与主体具有不特定性和群体性，这就导致刑法在规制网络暴力行为时至少存在四方面的困境。其一，由于参与网络暴力的人员众多，刑法对其进行规制的边界如何确定？刑法如何鉴别在网络暴力中起主要作用的行为人？其二，网络暴力中的众多行为人是否构成共同犯罪？又如何对其进行具体的刑事责任分配？其三，网络暴力所涉及的罪名大多是诸如侮辱罪、诽谤罪等原则上需要“告诉才处理”的罪名，是否因此可能导致被害人因取证困难等原因而无法得到法律救济？其四，在什么条件下可以“自诉转公诉”？且如何防范公诉权被滥用的风险？

要解决上述刑法规制网络暴力案件面临的难题，完善网络暴力的刑法应对，应重点关注三个方面的内容：首先，虽然实施网络暴力的行为主体通常是不特定且多数的，但这绝不意味着刑法在网络暴力面前只能处于“法不责众”的尴尬境地。事实上只要行为人的行为符合侮辱罪、诽谤罪等犯罪构成要件，就应当追究相关人员的刑事责任。当然，具体开展刑事责任追究时应坚持突出重点、区别对待原则，只对在网络暴力中起决定性或关键性作用的人员追究刑事责任，而对单纯盲目跟风的相关人员则可以追究行政责任或民事责任。其次，网络暴力案件中可能涉及共同犯罪问题，应当根据我国共同犯罪的刑法基本原理，只要两人以上基于共同故意的支配而共同实施具有内在联系的犯罪行为，就应当追究相关人员共同犯罪的刑事责任。最后，《刑法》第246条第二款规定“前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外”。当网络上的侮辱、诽谤行为达到严重危害社会秩序的程度时，检察机关有必要依职权提起国家公诉，以此解决自诉案件中取证困难等问题。

作者 | 刘宪权（华东政法大学功勋教授、经天讲席教授、博导、刑事法学研究院院长，享受国务院特殊津贴专家）（原文刊载于《上海法治报》2023年4月14日B7版“学者评论”）