【文章来源】《中国刑事杂志》2015年第4期

【内容提要】强制医疗程序是一种社会防卫程序，用于解决精神病人刑事责任能力、强制医疗的适用与解除等三类纠纷。适用强制医疗程序需遵循任意性与强制性相结合原则，判断行为主体的危害性、刑事责任能力及其社会危险性。以启动方式、后果为标准，强制医疗程序可分为申请启动模式与决定启动模式，效力待定启动模式与效力既定启动模式。实践中，公安机关适用强制医疗程序，面临着不同法律规范衔接的难题；规范上，强制医疗审理程序的公正性令人质疑。

【关键词】强制医疗程序 精神病 刑事诉讼法

引言

“2012年修订的《刑事诉讼法》在特别程序中，增加了依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序（以下称强制医疗程序）。”⑴作为一项新增的程序，目前相关研究主要集中于对《刑事诉讼法》及有关规范条文的阐释。与此相关的是，《刑法》早在1997年便规定了强制医疗，⑵由此而展开的研究，虽然在某些方面也触及到程序性问题，但是，研究者们因国内缺乏该领域程序性规范，只能是要么围绕实体法中的强制医疗问题加以论述，要么介绍国外相关程序法中强制医疗立法经验。对于强制医疗程序问题的论述，仅限于立法建议或制度构建层面。⑶《刑事诉讼法》首次将《刑法》的强制医疗措施纳入程序法范畴，不仅实现了程序法与实体的配合，而且为解决实践中的强制医疗实施过程衍生的某些混乱现象提供了法律依据。⑷在《刑事诉讼法》中，强制医疗程序作为一项特别程序，尽管与其他诉讼程序有密切关系，但是，该程序的独特性仍较为明显。因而，有必要以《刑事诉讼法》及其相关规范文件为依据，就强制医疗程序的特有属性、功能、适用原则，以及程序启动模式与适用难题等基本理论开展研究，促使实践部门对该程序的准确把握与正确适用。

一、强制医疗程序属性与功能

强制医疗程序是《刑事诉讼法》新设立的特别程序，为了认识与把握该程序与其他程序的本质不同，首先需要对其进行定性研究。以此为基础，方可拓展其他法律特征。

（一）强制医疗程序属性

被安置于《刑事诉讼法》第五编特别程序的强制医疗程序，有何特别之处？同普通刑事程序相比较，可以发现，后者通常是围绕犯罪嫌疑人、被告人的定罪量刑而展开，一旦发现不需要追究犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任，刑事程序也即终结，⑸即，对于刑事实体法要求的惩罚犯罪价值目标具有较大的依赖性。与此不同，强制医疗程序恰恰是在放弃追究犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的情形下，才启动的程序。该程序既不是以刑事追诉为程序推动力，也不是以定罪量刑为终结标准或目标，在该程序过程中，如果发现不符合强制医疗条件，则需要重新启动普通刑事程序。⑹

值得注意的是，强制医疗程序并没有远离刑事实体法价值目标，《刑法》第18条规定的强制医疗，同样是该程序追求的价值目标。然而，强制医疗本身并非“惩罚犯罪”。“按照当前国内多数《刑法》学者的观点，强制医疗是一种类似国外的保安处分，是一种社会防卫措施。据此，强制医疗程序可看作是一种社会防卫程序。与普通刑事程序一样，强制医疗程序的适用离不开行为危害性这一判断标准。但是，普通刑事程序主要是对已经发生危害行为后果的追诉与惩罚；强制医疗程序则是对当前危害行为的阻止，以及未来危害行为的预防。适用普通刑事程序的主要依据——已经发生的危害行为后果，仅是启动强制医疗程序的必要条件，该程序本身并不据此追究行为人的刑事责任。”⑺

强制医疗程序上述独特属性，也明显区别于《刑事诉讼法》中其他三种特别程序。

1．未成年人刑事案件诉讼程序的特别之处是，基于“教育、感化、挽救”方针，坚持“教育为主，惩罚为辅”原则，为未成年犯罪嫌疑人、被告人设立专门性权利保障规则和制度，除了适用这些专门规则和制度之外，其他程序环节同时适用普通刑事案件程序。既不放弃追究未成年人犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的程序目标，也没有偏离定罪量刑的程序（诉讼）客体。

2．当事人和解的公诉案件诉讼程序的特别之处是，为特定范围内公诉案件，附加一项和解程序，其他程序依旧按照普通刑事诉讼程序实施。该程序的法律后果，表现为某些达成和解协议的犯罪嫌疑人、被告人，可以获得不起诉或从宽处罚。与强制医疗程序的“非追诉”或“非追究刑事责任”价值目标，相去甚远。

3．犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序的特别之处是，特定类型案件，在诉讼过程中出现犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡的法定情形时，无法对其适用刑罚中的主刑时，实施附加刑中的财产刑的惩罚。⑻显然，该程序是在适用普通刑事诉讼程序过程中，不得已而减少刑罚种类（主刑）的刑事责任追诉程序，与普通刑事诉讼程序的价值目标并无本质区别，却同强制医疗程序的性质截然不同。

（二）强制医疗程序的纠纷解决功能

强制医疗程序视为一种社会防卫程序，离不开其所解决纠纷的独特性。刑事程序所解决的纠纷的特性，很大程度上决定了程序本身的特征。强制医疗程序所解决的纠纷，并非以犯罪嫌疑人、被告人是否有罪，以及量刑是否恰当为目标，而是主要围绕以下几方面：（1）实施暴力行为危害公安安全或严重危害公民人身安全的行为人，是否精神病人？是否具有刑事责任能力？（2）是否对危害行为实施者采取强制医疗措施？（3）已经被采取强制医疗措施的危害行为实施者，是否解除强制医疗？除了上述三项纠纷之外，有关危害行为是否发生？如何发生？是否为犯罪嫌疑人、被告人实施？等有关案件事实，在解决第一项纠纷之前，诉讼参与者之间通常已经达成共识，但是，不排除在启动强制医疗程序后，有关利害关系人再次质疑危害行为事实，引起争端。

上述第一种纠纷，实质上是有关疑似精神病人刑事责任能力鉴定的争议，涉及到刑事责任能力鉴定意见的获取与审查判断两方面。由于该鉴定意见是判断犯罪嫌疑人、被告人是否承担刑事责任，以及是否需要强制医疗的法定证据。因而，该纠纷解决的结果也是判断强制医疗程序是否启动的依据。在多数刑事程序中，有关鉴定意见的争议并不具有改变诉讼程序性质的功能，只有在实施暴力行为，危害公共安全或严重危害公民人身安全的案件中，有关精神病人刑事责任能力鉴定意见的争议，才具有超出证据自身争议的特性，成为强制医疗程序中关键性争议，也是案件的主要事实，且有时会伴随强制医疗程序始终。就该争议的性质而言，强制医疗程序是解决刑事责任能力有无的程序，而非解决刑事责任承担的程序。

由于该争议十分关键，利害关系人对此十分关注，其对抗性通常较为激烈。该争议对抗的焦点往往是鉴定程序的公正性与准确性。直接对抗的主体主要为司法鉴定机构与利害关系人。办案机关与利害关系方的争议，通常发生在指派或聘请鉴定机构过程中。从时间上看，该类纠纷的对抗往往自侦查阶段一直延伸于审判阶段，尤其在鉴定人出庭接受质证时，其对抗性最为直接或明显。

第二种纠纷是有关强制医疗条件是否满足的争议。解决该争议的要求，明显低于普通刑事程序中定罪量刑争议的解决。按照《刑法》犯罪构成理论，定罪量刑需要满足主客观四项要求，⑼强制医疗的法定条件只需要达到犯罪构成中的两项：（1）客观方面，有证据证明行为人实施了暴力，危害公共安全或严重危害公民人身安全。（2）主体方面，有鉴定意见证明行为完全丧失行为控制和辨认能力。

从规范层面看，公安机关和检察院在审判前阶段有启动强制医疗程序的权力，但是，通常情况下，利害关系人难以参与和影响审判前的强制医疗启动；法院是决定强制医疗的最终决定方，且利害关系人有权参与庭审。因此，该纠纷主要展现在庭审阶段。其中，从庭审格局来看，有两种情形存在：

1．检察院申请强制医疗。该情形中，纠纷的一方为申请强制医疗检察人员，另一方为被申请人及其代理人、提供法律援助的律师。在该情形中，对于是否因患有精神病而不负刑事责任的问题，申请方与被申请方之间，通常较少产生对抗，其原因是：被申请方只要认同申请方提供的不负刑事责任的精神病鉴定意见，被申请人将获得免予刑事惩罚的后果。何况，以犯罪嫌疑人、被告人患有精神病而不负刑事责任，还时常成为无罪辩护的重要理由。除非是被申请人或被告人实施的行为，不符合强制医疗条件，且受到的惩罚也不会很严重。此时，不能排除某些被申请人或被告人及其法定代理人，考虑到被申请人或被告人一旦被作为精神病人实施强制医疗，对其名誉以及未来生活、工作的影响会超过接受刑事处罚，才会极力反驳强制医疗申请方。该现象在美国较为明显。⑽

值得注意的是，除了上述申请方与被申请方之外，尽管该程序中没有明确规定被害人参与庭审，但是，按照有关司法解释，⑾应当允许被害方参与庭审。不过，参与庭审的被害方（被害人及其法定代理、近亲属）通常难以稳定地成为支持纠纷对抗的上述任何一方，因而，其角色较为尴尬。一方面，被害人基于报复或仇恨心理，会极力反对被告人是精神病人的鉴定意见，要求追究被告人刑事责任，因此，对于申请方提供的不负刑事责任的鉴定意见，以及据此提出的“强制医疗申请”，均会持反对意见；另一方面，在难以推翻或认同上述鉴定意见的情况下，被害方又会担心再次受到精神病人的伤害，因而，会支持或默认强制医疗申请或主张。

2．法院依职权主动发现或接受辩护意见，启动强制医疗庭审。在该情形中，规范意义上的申请方显然缺位。法院在启动强制医疗庭审过程中，实际上取代了申请人的角色，被害方和检察院通常会对此提出对抗性意见。但是，以程序公正来衡量，法官不应成为纠纷的一方。⑿如果法官接受辩护方申请而启动强制医疗程序，辩护方通常会积极对抗检察院和被害人的反对意见，否则，对于某些持无罪或罪轻辩护的被告方，也有可能反对法院启动的强制医疗意见。在第二种情形下，是否实施强制医疗，纠纷便有可能存在于多方主体之间：一是检察院联合被害方与法院间的对抗关系；二是被告方与法院间的对抗关系；三是检察院联合被害方共同对抗法院与被告方的纠纷关系。

不过，在强制医疗庭审阶段，无论哪种情形，被害方通常都会积极参与，并重点就被申请人或被告人是否不具有刑事责任能力，是否实施了犯罪行为，或犯罪行为是否严重等危害行为方面的事实，同检察人员以及被申请人进行争辩，成为纠纷的焦点，就此而言，强制医疗程序中很难完全排斥与定罪量刑争议并存的局面。

可见，第二种纠纷的特殊性与复杂性，必然在该程序多方主体间，形成微妙而多变的法律关系，而不像定罪量刑程序那样，控辩双方之间的法律关系明朗而稳定。

强制医疗程序所要解决的第三种纠纷，就其对抗性而言，明显不如前面两种，是被强制医疗的人及其近亲属向强制医疗机构或法院提出的解除申请，属于一种救济性诉求。检察院虽然有权对强制医疗的执行实行监督，但是从有关司法解释看，⒀其中立性较为明显，一方面，督促强制医疗机构为解除强制医疗提供便利和帮助；另一方面，监所检察部门为解除强制医疗提供便利和帮助。即便检察院有职责对于法院做出解除强制医疗的决定，进行监督，提出纠正意见，该职权也显然不同于强制医疗审判程序中，检察院作为强制医疗申请方所扮演的角色。因而，对于第三种纠纷而言，检察院不便作为纠纷的一方看待。

从规范意义上看，接受解除强制医疗的申请的强制医疗机构，可视为第三种纠纷主体中的对抗一方。其对抗的焦点将包括：（1）是否定期进行诊断评估？（2）诊断评估是否达到解除强制医疗标准？（3）在达到解除强制医疗标准情形下，是否履行职责向法院申请解除强制医疗？

其实，对于第三种纠纷，不应当忽视被害方的参与以及诉求。尽管被害方参与第三种纠纷没有获得规范的授权，但是，实践中，尤其是法院在审查解除强制医疗申请时，有必要听取被害方的意见，不仅有利于准确把握解除强制医疗标准，而且，也有利于解除强制医疗措施后的风险防范。

二、强制医疗程序适用原则

相对于其他程序，强制医疗程序有一些较为明显的根本性要求，在适用过程中，无论是办案机关还是诉讼参与人，均不可突破或违反。这些根本性要求即可称为强制医疗程序的原则。从规范层面看，我国强制医疗程序采用的是任意性与强制性相结合原则。该原则是指《刑事诉讼法》分别在不同的情形下，使用了“可以”和“应当”两种表达方式，对强制医疗程序提出根本性要求。凡是提出“可以”要求的，属于任意性原则；凡是提出“应当”要求的，属于强制性原则。

（一）任意性原则

《刑事诉讼法》的任意性要求，主要表现在强制医疗的决定与保护性约束措施两方面。具体如下：

1．《刑事诉讼法》将决定强制医疗的最终决定权赋予了法院，但是，法院在行使决定强制医疗过程中，拥有自由裁量权，根据案情，人民法院既“可以”做出决定适用强制医疗，也“可以”做出决定不适用强制医疗，责令其家属严加看管与治疗。⒁值得注意的是，“高法解释”将《刑事诉讼法》中规定的上述任意性改变为强制性，如，“高法解释”要求法院无论对于检察院启动的强制医疗，还是法院在庭审阶段依职权主动启动的强制医疗，经审查，只要符合《刑事诉讼法》第284条规定的条件，都“应当”作出强制医疗决定。可以预见，在实践中，“高法解释”设立的强制性原则，对各级人民法院的影响会大于《刑事诉讼法》的规定。

2．在强制医疗程序中，对于疑似精神病人或已经被鉴定为无刑事责任能力的精神病人，是无法通过强制措施来防止其社会危险性，也无法保证及时到案，《刑事诉讼法》增加的保护性约束措施恰好弥补了此不足。其实，该措施在《人民警察法》已经有所规定。《刑事诉讼法》不仅继续保留公安机关采取保护性约束措施的职权，而且继续赋予其自由裁量权：“对实施暴力行为的精神病人，在人民法院决定强制医疗前，公安机关可以采取临时的保护性约束措施。”⒂同时，《刑事诉讼法》并非像强制措施那样，具体规定保护性约束措施的适用条件，因此，公安机关在决定和执行约束性保护措施方面享有极大的任意性。

值得注意的是，“检察院有职权监督公安机关适用保护性约束措施，包括采取临时保护性约束措施不当的，以及应当采取临时保护性约束措施而尚未采取的两方面均应分别提出纠正意见或提出建议。”⒃

（二）强制性原则

《刑事诉讼法》的强制性要求较多，主要有以下四个方面：

1．精神病人实施的暴力案件属于公安机关管辖。在侦查阶段，要求公安机关履行职责，及时发现符合强制医疗条件的精神病人。公安机关一旦发现有符合强制医疗条件的精神病人，不得自由裁量或犹豫，必须履行职责提出强制医疗意见书，启动强制医疗程序。其目的显然是为了及时分流诉讼，防止延误判断不负刑事责任精神病人涉案，而导致的程序错位，减少错案。

2．在审查起诉阶段，要求检察院积极参与强制医疗程序，履行两项职责：（1）审查公安机关提出的强制医疗意见书。（2）防止公安机关遗漏符合强制医疗条件的精神病人。无论是何种情形，只要符合强制医疗条件，就应当提出强制医疗申请，不得自由裁量或犹豫。

3．法院在审理强制医疗案件时，在以下方面不得违反规定：（1）对审判组织的强制性要求，只要涉及强制医疗案件的审理，就“应当组成合议庭”。（2）对被申请人或被告人权利保障的强制性规定。庭审前，法院必须履行两项通知义务：“应当通知被申请人或被告人的法定代理人到场；被申请人或者被告人没有委托诉讼代理人的，应当通知法律援助机构指派律师为其提供法律帮助。”⒄法院如果违反该规定将会导致该审理程序无效。（3）对审理期限的规定。要求法院应当在一个月以内作出强制医疗的决定，且没有赋予法院延长审理期限的任何法定理由。防止诉讼拖延，不利于精神病人的医疗。

4．强制医疗机构应当履行以下两项职责，不得拖延，不得推诿：（1）“应当定期对被强制医疗的人进行诊断评估。（2）对于已不具有人身危险性，不需要继续强制医疗的，应当及时提出解除意见。”⒅强制医疗不是被申请人或被告人承担刑事责任的方式，该措施形式上虽然剥夺了其人身自由，但并不是一种惩罚。强制医疗机构的两项强制性要求，其目的是防止被强制医疗者的人身自由权受到侵犯。一旦强制医疗的条件消失，强制医疗机构便不得以任何理由剥夺或限制人身自由。定期诊断评估是为了及时发现强制医疗条件是否消失；及时解除是为了防止错误剥夺人身自由。因此，强制医疗机构在履行此两项职责时，均不拥有任何自由裁量权。

（三）评价

强制医疗程序中任意性原则与强制性原则，虽然有各自的适用范围，但是，对于符合强制医疗条件的情形，二者之间存在如下矛盾：一方面，在进行笼统性、总体性规定时，《刑事诉讼法》要求适用任意性原则，可以强制医疗。另一方面，在侦查阶段和审查起诉阶段，分别要求公安机关和检察院适用强制性原则，“应当”写出强制医疗意见书，“应当”向人民法院提出强制医疗的申请；在审判阶段，则要求法院适用任意性原则，“可以”作出强制医疗的决定。不过，如上所述，“高法解释”改变了《刑事诉讼法》的任意性原则，要求法院适用强制性原则。就此而言，任意性原则的上述要求，在实施过程中，被空置的可能性较大，形同虚设。值得注意的是，刑事实体法对强制医疗适用，也采用任意性原则，即“在必要的时候，由政府强制医疗。”而对于强制医疗之外的处理方式，则提出强制性要求，“应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗。”⒆

公检法机关在遇到符合强制医疗条件时，必将面临如下两难选择：适用《刑事诉讼法》中的强制医疗程序？还是选择适用《刑法》第18条？是适用《刑事诉讼法》第284条？还是第285条？对于法院而言，除了上述两难之外，还面临：是适用《刑事诉讼法》第285条？还是适用“高法解释”第531条至第533条？鉴于“公安规定”和“检察规则”，对于侦查阶段和起诉阶段适用强制医疗程序解释，均同《刑事诉讼法》第285条保持一致，采取强制性原则，因此，笔者建议，公检法机关对于符合强制医疗条件的案件，一律按照强制性原则要求处理，不得行使自由裁量权，以便最大限度发挥强制医疗的社会防卫功能。

三、强制医疗程序的启动模式

强制医疗程序作为特别程序，有特殊的程序规则，明确其启动模式，不仅有助于办案机关正确履行职权，准确适用特别规则，而且也有助于该程序参与者的特别权利保障。从启动时间上看，有侦查阶段启动模式、审查起诉阶段启动模式、审判（第一审和第二审）阶段启动模式；从启动主体上看，有公安机关启动模式、检察机关启动模式、法院启动模式；从启动方式看，有申请启动模式与决定启动模式；从启动后果看，有效力待定启动模式与效力既定启动模式。以下仅对启动方式下模式和启动后果下模式，作进一步分析。

（一）申请启动模式与决定启动模式

所谓申请启动模式，是指一方主体向另一方提交申请，主张被申请人符合强制医疗条件，进而要求另一方予以审查和决定。所谓决定启动模式，是指一方在审查普遍刑事案件过程中，发现被告人符合强制医疗条件时，无需另一方申请，直接决定适用强制医疗程序对案件进行处理。

1．公安机关申请启动模式。在侦查阶段，公安机关发现有符合强制医疗条件的精神病人时，就应当行使职权，做出程序转换的选择，停止正在进行的普通刑事案件侦查程序，以强制医疗意见书形式向检察院表达：普通刑事追诉程序已经停止，强制医疗程序已经启动。检察院对于公安机关启动强制医疗有权监督和制约。

2．检察院申请启动模式。检察院审查起诉过程中，发现有精神病人符合强制医疗条件的案件，公安机关没有移送强制医疗意见书时，检察院应当依职权决定停止普通刑事追诉程序，向法院提出强制医疗程序申请，启动该程序。检察院行使该程序启动权时，通常需要经过以下三个环节：⒇（1）“对犯罪嫌疑人进行鉴定，确定其是否属于依法不负刑事责任的精神病人。（2）对于犯罪嫌疑人经鉴定系依法不负刑事责任的精神病人的，人民检察院应当作出不起诉决定。”(21)（3）审查该案件是否符合强制医疗所要求。值得注意的是，对于公安机关已经移送强制医疗意见书的案件，检察院经审查决定后，向法院提出强制医疗申请的情形，不应认定为检察院申请启动模式范围。

3．法院决定启动模式。在审判阶段，“法院在审理案件过程中发现被告人符合强制医疗条件的，可以作出强制医疗的决定权，”(22)“高法解释”就此进一步明确为法院在第一审和第二审程序中，对于检察院没有提出强制医疗申请的案件，如果法院发现被告人可能符合强制医疗条件的，有职权停止正在进行的普通刑事程序，启动强制医疗程序。(23)显然，该情形下，法院启动强制医疗程序是在没有任何一方法定主体申请的情况下，自行决定的模式。不过，在实践中，不能排除辩护方以此作为辩护理由，申请对被告人进行刑事责任能力鉴定，从而导致法院决定启动强制医疗程序。由于立法没有明确赋予辩护方强制医疗程序启动权，因而，即便法院审查辩护方提出的相关申请后，而决定启动强制医疗程序，也应当视为法院决定启动模式，因为辩护方的申请或动议，并无前述公安机关或检察院申请启动程序的法律效力。

（二）效力待定启动模式与效力既定启动模式

强制医疗程序一旦启动后，通常产生或引起以下的法律效力：停止普通刑事程序；采取临时的保护性约束措施；案件由基层检察院和法院受理；提供法律援助；免除追究刑事责任。不同主体，在不同诉讼阶段，以及不同方式启动的强制医疗程序，其法律效力均不同。以上述五种法律效力分别作为判断标准，凡是不能够确定是否产生或引起某一种法律效力的，则对于该划分标准而言，即为效力待定启动模式；相反，能够确定产生或引起某一种法律效力的，则对于该划分标准而言，属于效力既定启动模式。

1．停止普通刑事程序效力。除非是共同犯罪案件，否则，只要启动强制医疗程序，均会必然要求停止正在进行的普通刑事程序。因此，就停止普通刑事程序法律效力而言，共同犯罪案件的强制医疗程序启动模式，属于效力待定启动模式；非共同犯罪案件的强制医疗程序启动模式，属于效力既定模式。

2．采取临时的保护性约束措施效力。该措施的决定权和执行，被同时授予公安机关，且赋予公安机关自由裁量权。在启动强制医疗程序后，公安机关可以采取临时的保护性约束措施。就此而言，所有强制医疗程序的启动均属于效力待定模式。《刑事诉讼法》并没有对该措施从何时开始有权采取明确限制，仅限制其适用对象是对实施暴力行为的精神病人，适用时间是在人民法院决定强制医疗前。因而，不排除特殊情况下，因社会危险性突出，在启动强制医疗程序之前，公安机关已经采取了保护性约束措施。那么，就该情形而言，启动强制医疗程序对于该法律效力而言，可视为效力既定模式。

3．案件由基层检察院和基层法院受理效力。尽管《刑事诉讼法》未就强制医疗案件的管辖问题作出规定，但是，无论是“高检规则”，还是“高法解释”，均明确要求强制医疗案件由基层机关办理。(24)因此，只要是审查起诉阶段和审判阶段启动强制医疗程序的，均具有要求案件由基层办案机关管辖的法律效力，就该效力而言，可视为效力既定启动模式。在侦查阶段启动强制医疗程序，“公安规定”没有明确要求将案件转由基层公安机关提出强制医疗意见书，但是，“高检规则”已经明确要求此类案件由基层检察院受理，因而，在侦查阶段启动的强制医疗程序同样具有对管辖权的效力既定功能，也属于效力既定启动模式。

4．提供法律援助效力。对于该法律效力，《刑事诉讼法》仅在审判阶段有所要求，即，对于“没有委托诉讼代理人的被申请人或被告人，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供法律帮助。”(25)就此而言，法院在庭审阶段启动的强制医疗程序显然属于此方面“效力既定启动模式”。对于公安机关和检察院在审判前阶段启动强制医疗程序，由于缺乏立法或其他规范性文件的明确规定，只能属于“效力待定启动模式”。值得注意的是，对于“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，没有委托辩护人的”，(26)《刑事诉讼法》则要求公检法三机关，分别在侦查、起诉和审判阶段，都“应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”(27)

5．免除追究刑事责任效力。前文已述，多数情况下，启动强制医疗程序都具有停止普通刑事程序的效力。从刑事实体法上看，只要有鉴定意见证明精神病人不具有刑事责任能力，则具有免除刑事责任的法律效力。(28)经法定程序鉴定，涉案精神病人不负刑事责任，是启动强制医疗程序的必要条件之一，但是，不同主体启动强制医疗程序后，并非都明确作出免除追究刑事责任的程序处理。无论是《刑事诉讼法》，还是“公安规定”均未规定公安机关启动强制医疗程序，向检察院移送强制医疗意见书的同时，撤销案件。就此而言，公安机关启动强制医疗程序不具有必然的免除追究刑事责任效力，属于效力待定启动模式。与此不同的是，在审查起诉阶段，检察院对犯罪嫌疑人做出不起诉决定，是启动强制医疗程序的必经程序。(29)因而，该模式属于效力既定启动模式。法院在审判阶段启动强制医疗程序，由于启动者与决定者合二为一，启动程序与审理程序同时进行，故其法律效力是随着审理结果而显现。第二审法院启动强制医疗程序后，相关结果也是不确定的，也有两种处理方式：一是按照上述第一审相关程序处理；二是裁定发回原审人民法院重新审判。(30)可见，法院在审判阶段启动强制医疗程序，就免除追究刑事责任而言，属于效力待定启动模式。

（三）评价

强制医疗程序启动权的分配是决定启动模式的主导因素。该启动权具有程序分流的功能，属于程序选择权的一种形式。如上所述，强制医疗是实体法对待特定对象的一种处理方式，类似国外的保安处分，与强制措施有本质区别。强制医疗程序解决的核心问题是判断强制医疗条件是否达到，如上所述，该条件虽然不需要像追究刑事责任那样，符合犯罪构成的四项要求，但是，仍然需要满足犯罪构成中的两项要求，即，主体的刑事责任能力与客观危害性。这些实体性问题的争议与当事人及其法定代理人具有极为密切的利害关系，规范层面上的启动模式，在排斥当事人及其法定代理人享有程序启动权的同时，还将该权分配给法院，其合理性值得怀疑：

1．法院是最终判断是否需要强制医疗的法定主体，如果同时拥有程序启动权（申请权）与裁判权，则明显违反“与自身有关的人不应当是法官”，(31)以及“不告不理”这一常识性原则。

2．从形式上看，法院使用“决定”形式法律文书裁判强制医疗，类似适用强制措施时的“决定”权，但是，强制医疗毕竟具有实体性纠纷的性质，与强制措施有本质区别。

3．法院在普通刑事案件庭审过程中，有权启动鉴定，并不意味着就有权主动启动精神病人刑事责任能力鉴定，进而决定启动强制医疗程序。因为，在前者情形下，法院启动鉴定的前提条件是：“合议庭对证据有疑问的，为了对证据进行调查核实，可以进行鉴定。”(32)除非法官对庭审中有关被告人刑事责任能力的鉴定意见有疑问，为了核实而重新鉴定，否则，均有悖于立法原旨。即便重新鉴定意见证明被告人属于不具有刑事责任能力，法院也不应立即自行决定启动强制医疗程序，而应当建议检察院撤回原先的刑事指控后，再申请启动强制医疗程序。

四、公安机关适用强制医疗程序难题

《刑事诉讼法》实施前，《刑法》、《人民警察法》、《精神卫生法》、《治安管理处罚法》以及《行政处罚法》，分别就精神病人实施暴力行为，作了相应规定。从规范内容上看，强制医疗程序与其他规范，在危害行为主体精神状态及其责任能力认定、已实施行为危害性、预期行为危害性以及公安执法方式等方面，均有较大不同。

公安机关是适用强制医疗程序的法定机关，也是介入和办理此类案件的首要主体，负有法定职责。实践中，对于实施暴力行为的疑似精神病人，公安机关将面临如下难题：适用强制医疗程序？还是按照其他有关程序或措施办理？如果适用强制医疗程序，是否需要与其他程序或措施协调、衔接？如何协调、衔接？笔者认为，准确把握强制医疗程序适用条件，是解决上述公安执法难题的关键。以下将以强制医疗程序适用条件为主旨，围绕表格中列举的有关内容，破解公安机关办理精神病人实施暴力行为案件难题。

（一）精神病人暴力行为危害性判断

公安机关在处理精神病人多样化非正常行为过程中，首先面临的难题是如何在上述多项法律规范中，选择恰当的执法依据。精神病人行为危害性判断是破解该难题的关键要素之一。就强制医疗程序而言，“实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全，”(33)是法定适用条件之一。该条件包括两项内容：（1）从行为方式上看，“属于暴力型，即，以通常所见的砍杀、殴打、冲撞、毁损等方式为特征。（2）从行为结果上看，已经危害公共安全或者严重危害公民人身安全（以下称严重危害）。”(34)从《刑法》意义看，一方面，危害公共安全行为包括两种：一是指已经造成实际损害结果的危害行为；二是指虽未造成实际损害结果，但足以造成严重后果，危害不特定多人的生命、健康和具有重大公私财产安全的危害行为。(35)另一方面，“危害公共安全因涉及危及不特定或多数人的生命、健康或者重大公私财产的行为，危害性极大，故所有危害公共安全行为，均达到严重危害。同样，严重危害公民人身安全的危害种类，”(36)且可被理解为：既包括已经造成严重危害后果的行为，也包括足以造成相应危害后果的行为。(37)实践中，判断精神病人暴力行为的危害性时，可以参照“公安规定”有关规定。(38)

明晰强制医疗程序适用条件中，精神病人行为危害性之后，不难发现，有关精神病人行为危害性，其他相关规范的适用条件，各不相同。

1．《治安管理处罚法》和《行政处罚法》，对于精神病人行为危害性的要求是：违反治安管理或有违法行为。(39)行为危害性仅需达到违法程度即可，没有强制医疗程序所要求的严重危害。通常情况下，公安执法者较容易判断，不会引起适用强制医疗程序的困惑。

2．《刑法》第18条要求造成危害结果，并未对精神病人行为危害程度作明确规定。从性质上看，显然需要达到犯罪程度，区别于上述违反治安管理或有违法行为。同强制医疗程序适用条件不同的是：无需达到严重危害。实践中，如果精神病人暴力行为的危害后果，已经达到犯罪程度，但是否严重难以及时判断，那么，公安执法者可先按照《刑法》第18条要求的方式处理。在达到严重危害程度时，方可考虑适用强制医疗程序。

3．《精神卫生法》就疑似精神障碍患者的诊断和治疗的条件，对其行为危害性提出的要求具有多重性。(40)既可以是犯罪或严重犯罪行为，也可以是违法行为，甚至可以是无社会危害性行为。与强制医疗程序中严重危害的单一性要求不同。按照《精神卫生法》，公安机关在两种情形下，参与处置疑似精神障碍患者实施暴力行为：一是在“伤害自身、危害他人安全，或者有伤害自身、危害他人安全的危险情形下，”(41)公安机关“协同疑似精神障碍患者近亲属、所在单位，将其送往医疗机构进行精神障碍诊断；二是在严重精神障碍患者危害他人安全，或者有危害他人安全的危险情形下，公安机关协助医疗机构采取措施对患者实施住院治疗”。(42)值得注意的是，公安机关在参与处置疑似精神障碍患者时，需兼顾其他相关规范的不同要求，积极履行职能。尤其应当将达到严重危害的精神病人，及时纳入强制医疗程序适用范围。

4．《人民警察法》适用精神病人条件中，行为危害性要求是：“严重危害公共安全或者他人人身安全。”(43)从字面上看，与强制医疗程序中行为危害性条件相似。稍有不同的是，《人民警察法》要求精神病人危害公共安全的行为达到严重程度，而强制医疗程序则仅要求危害公共安全。前者似乎比后者的适用条件更为严格，不过，如前文所述，但凡危害公共安全的行为，很难说不严重。况且，前者将“严重危害公共安全的行为，与严重危害他人人身安全的行为并列，后者将危害公共安全的行为，与严重危害公民人身安全的行为并列。”(44)因此，从行为的危害性角度，是难以将强制医疗程序的适用条件，从《人民警察法》处理精神病人的法定条件中区分开。不过，按照《人民警察法》，对于“严重危害公共安全或者他人人身安全的精神病人，需采取保护性约束措施，送往指定的单位、场所加以监护”。(45)该处理方式显然不同于强制医疗程序。那么，当疑似精神病人的行为危害性达到严重犯罪程度时，公安机关是适用强制医疗程序，还是依据《人民警察法》采取处理措施？从效力层次上看，《刑事诉讼法》是《人民警察法》的上位法，二者间发生冲突时，公安机关应优先适用强制医疗程序。令人遗憾的是，2012年修改《人民警察法》时，竟忽视了上述法条冲突。

（二）暴力行为实施者精神状态及刑事责任能力认定

暴力行为危害性的判断，有助于公安机关选择恰当的执法规范，但是，对于适用强制医疗程序而言，还远远不够，公安机关需要进一步对实施暴力行为主体的精神状态及其刑事责任能力加以认定。认定内容包括两个方面：一方面，暴力行为实施者是否精神病人；另一方面，实施暴力行为时是否具有刑事责任能力。与行为危害性判断不同的是，上述两方面必须由司法鉴定机构认定，公安机关无法且无权直接判断。《刑事诉讼法》及其相关部门的解释，均没有明确界定精神病人的范围，在实践中，判断危害行为人是否为精神病人，可以按照《精神卫生法》的有关规定处理。(46)如果行为人属于严重精神障碍患者，即应当对其实施住院治疗。据此，可将严重精神障碍视为强制医疗所指的精神病人的判断标准。严重精神障碍的医学标准可能包含了刑事责任能力的内容，但是，从法律标准来看，还应当依据《精神障碍者刑事责任能力评定指南》对此进行专门鉴定，得出明确的有关刑事责任能力的鉴定意见，而无需纠结于精神病人概念的内涵与外延。

那么，在公安机关未启动司法鉴定程序之前，或精神疾病司法鉴定意见未作出之前，公安机关应当如何处理实施暴力行为疑似精神病人？就规范而言，除了按照强制医疗程序，采取临时的保护性约束措施之外，不能排除公安执法者依据其他有关规范，采取不同的处理方式。如，依据《人民警察法》，还可以“送往指定的单位、场所加以监护，并及时通知其监护人”。(47)在实践中，精神病人或其监护人的单位、住所，通常被公安机关指定为监护场所。对公安机关而言，在较长的精神病司法鉴定前，该做法能够避免采用临时保护性约束措施的弊端，具有以下优点：（1）节约成本。保护性约束措施消耗原本匮乏的公安执法（人力、财力）资源相对较多，如果指定精神病人或其监护人的单位、住所，作为监护场所，前者执法资源的相当部分将被节省。（2）规避风险。在精神病人或其监护人单位、住所实施监护，一旦发生逃跑、危及自身或他人人身财产安全等意外时，公安机关可以将责任推卸给其监护人。（3）消除担忧。不当实施保护性约束措施时，稍有不当，便有可能对精神病人人身造成伤害。而在精神病人或其监护人单位、住所实施监护，即便对精神病人造成了不当侵害，侵害行为直接实施者也不会是公安执法者。

不过，在公安机关启动精神病鉴定后，保护性约束措施的必要性通常不大。因为，依据《精神疾病司法鉴定管理办法》，鉴定机构组织通常要求被鉴定人以门诊或住院方式接受直接鉴定。“只有当被鉴定人死亡，且曾经过精神疾病司法鉴定以及根据其他材料足以进行鉴定的，方可以选择文证审定。”(48)《刑事诉讼法》和“公安规定”一致要求：公安机关可以而非应当采取保护性约束措施。(49)送往指定的单位、场所加以监护，恰好能够替代保护性约束措施的功能。有关精神病人被家人囚禁于笼中的媒体报道，(50)一方面印证了精神病人可能被公安机关“送往指定的单位、场所加以监护”的现实性；另一方面，也揭示了该做法一旦被扭曲后的严重不利后果。

值得注意的是，“公安规定”一方面要求，“公安机关可以采取临时的保护性约束措施；另一方面规定，必要时，可以将其送精神病医院接受治疗。”(51)成为保护性约束措施又一替代措施。然而，这里的接受治疗，从性质看，应属于保护性约束措施，因此，很难排除公安执法的强制性。实践中，法院作出强制医疗决定后，出于方便性考虑，公安机关通常不再转换精神病治疗医院。某种意义上，公安机关在人民法院决定强制医疗前，已经提前执行强制医疗。该处理方式，不仅有利于精神病患者早日获得治疗，而且也避免保护性约束措施的风险。当然，从经济成本角度看，住院治疗方式较之保护性约束措施并无明显优势。

证明犯罪嫌疑人患有精神病、无刑事责任能力的鉴定意见，显然属于辩护证据或无罪证据，通常情况下，公安机关不倾向主动收集此类证据。《刑事诉讼法》没有明确规定公安机关应当主动启动精神病司法鉴定。“公安规定”要求：公安机关在“发现犯罪嫌疑人可能属于依法不负刑事责任的精神病人的情况下，才应当对其进行精神病鉴定”。(52)对于如何发现？“公安规定”无进一步要求。公安机关拥有发现精神病人的自由裁量权，该自由裁量权一旦被滥用，便可能成为消极对待精神病鉴定的法定通道。其直接后果，便是中止或终结强制医疗程序，依据无需精神病和刑事责任能力鉴定的其他规范，作出相应处理。如，除了依据《人民警察法》，将犯罪嫌疑人“送往指定的单位、场所加以监护，并及时通知其监护人”；(53)或依据《精神卫生法》，“将其送往医疗机构进行精神障碍诊断，对其实施住院治疗或协助医疗机构采取措施对患者实施住院治疗。”(54)当然，这种处理方式足以表明：公安机关已经发现犯罪嫌疑人可能患有精神疾病，依据“公安规定”，应当启动精神病鉴定。

（三）精神病人预期行为危害性测算

“有继续危害社会可能”是适用强制医疗程序必要条件之一，该条件涉及对涉案精神病人社会危险性的测算。该项要求是从行为人已经作出的行为，来预测其将来的行为危害性。这也正是强制医疗程序的宗旨——并非对已经实施危害行为精神病人的惩罚和制裁，而是为了防止其再次实施危害行为。通常情况下，人们习惯于从其已经实施的危害行为中，得出是否具有社会危险性的结论。就此而言，只要精神病人实施了“危害公共安全或严重危害他人人身安全的行为，”(55)公安执法者便很难排除其“继续危害社会可能”。除非涉案精神病人在实施危害行为过程中，自身丧失了实施侵害行为的能力。此外，涉案精神病人是否有监护人、近亲属，以及监护人、近亲属是否愿意，或是否有能力监管精神病人，为其提供治疗，也应视为测算精神病人社会危险性的重要参考因素。即，缺乏监护人或近亲属看管、治疗的精神病人，其预期行为社会危险将随之大增。

对于某些精神病人尚无实施危害公共安全或严重危害他人人身安全的行为，或者仅有自残自伤行为，或危害他人行为尚不严重的情形，显然不符合上述强制医疗的要求。只能交由其监护人看管。然而，在实践中，经常会出现精神病人无监护人看管，或监护人不愿意看管、无力看管等情形。此类情形下，不应仅从精神病人已经实施的危害行为来判断其继续危害社会的危险性。

笔者建议，在公安执法实践中，可以将无监护人或监护人不能够、不愿意监管的精神病人，视为社会危害风险较高的人群对待。公安机关在无法适用强制医疗程序的情况下，可以按照《精神卫生法》有关规定，(56)采取相应措施。对于无监护人、或监护人不愿意、无能力监护的情形，如果已经实施自伤自残，或违反治安管理处罚法、或其他违法行为的，可以参照《精神卫生法》针对流浪乞讨疑似精神障碍患者的处理方法。具体如下：

1．公安机关可在民政部门协助下，将其送至医疗机构，进行精神障碍诊断及相应的行为能力鉴定。如果确定是无行为能力或限制行为能力精神病人，且符合《精神卫生法》中住院治疗条件的，应对其进行住院治疗。

2．对于有监护人的，但不愿意监护的情形，除了鉴定费、住院治疗费用由监护人承担之外，还可要求监护人向公安机关递交同意住院治疗书面意见书；如不同意住院治疗的，公安机关向其声明：一旦受其监护的精神病人，因其有意不尽监护责任而实施危害行为，追究该监护人有关法律责任。

3．对于监护人丧失监护能力的情形，“由患者所在单位、村民委员会或者居民委员会办理住院手续，”(57)并承担有关鉴定费、住院治疗费，如果不愿意办理住院手续的或不同意支付住院费的，公安机关可向上述单位组织负责人声明：一旦该精神病人实施危害行为，追究有关负责人法律责任。

4．对于无监护人的情形，仅发生自伤、自残行为的，由精神病人所在地民政部门，承担鉴定费和住院治疗费，对于已经实施违反治安管理处罚法的行为或其他违法行为的精神病人，由处理该违法行为的公安机关办理住院治疗，并先行支付鉴定费、住院治疗费，之后，由所在地民政部分返还。

5．对于“精神障碍患者在医疗机构内发生或将要发生伤害自身、危害他人安全的行为，医疗机构及其医务人员在没有其他可替代措施的情况下，可以实施约束、隔离等保护性医疗措施，在实施后告知患者的监护人，”(58)或送交住院的民政部门或公安机关。

五、强制医疗审理程序公正性质疑

强制医疗程序解决纠纷的多重性和复杂性特征，必然要求其审理程序的公正性有可靠的制度保障。然而，由于《刑事诉讼法》某些规定的疏漏及相关司法解释的不合理，不得不令人对其程序审理的公正性产生质疑。

（一）权利保障

1．合适成年人在场权。合适成年人在场制度是未成年人诉讼程序中一项特别规定。由于强制医疗程序中的被申请人或被告人，不具有刑事责任能力，完全丧失辨认和控制行为的能力。就其诉讼能力而言，相当于或不足14周岁以下无诉讼能力的未成年人。因此，《刑事诉讼法》明确要求“在审理过程中，应当通知其法定代理人到场。”(59)不过，《刑事诉讼法》并没有像对待未成年被告人那样，详细规定“无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯时”的处理方案。(60)笔者认为，基于强制医疗程序中被申请人或被告人的无诉讼能力状况，应当适用《刑事诉讼法》第270条，在上述特殊情形下，“也可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年亲属，所在学校、单位、居住地基层组织或者有关保护组织的代表到场，并将有关情况记录在案。”(61)同时，到场的合适成年人也能像未成年人案件一样，行使诉讼权利。

2．法律帮助权。强制医疗程序并未放弃对案件事实的调查。法院在审查检察院的强制医疗申请是否成立过程中，被申请人或被告人涉及的危害行为是否存在，以及情况如何，均是不可缺少的内容。律师提供法律帮助时，如果对申请方提供的证据无异议，其监护人认同强制医疗的情况下，则提供法律帮助律师的作用，可体现为协助检察院说服法院决定强制医疗。相反，如果监护人不同意或反对检察院提出的强制医疗申请，则律师提供法律帮助的重点，便是反驳强制医疗申请。其中，有关被申请人或被告人的危害行为是否存在或轻重程度等事实，又是律师反驳的主要目标。否定其刑事责任能力的鉴定，虽然也可推翻检察院强制医疗申请，不过，如果其监护人不愿意看到被申请人或被告人，因此而被追究刑事责任的话，通常会反对该主张。

《刑事诉讼法》及有关部门解释均未就涉案精神病人，经鉴定为无刑事责任能力时，在审判前是否应当为其通知律师提供法律帮助。实践中，不能排除，相当多数情形下，公安机关和检察院不通知法律援助机构提供律师帮助。就此而言，在审判阶段，法院通知法律援助机构指派律师，为被申请人或被告人提供法律帮助，对于保障其诉讼权利，显得尤为重要。笔者认为，无论是从法律援助的宗旨看，还是从有待援助对象的实际需求看，公安机关和检察院在审判前阶段，应当参照“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人”和“未成年犯罪嫌疑人、被告人”的有关规定，(62)为经鉴定为无刑事责任能力的涉案精神病人，提供法律帮助。

3．庭审参与权。《刑事诉讼法》明确提及被申请人及其法定代理人、诉讼代理人、提供法律帮助的律师等人，有权参与强制医疗庭审。没有明确规定被害人及其法定代理人参与庭审。同样，“高法解释”也未关注被害人及其法定代理人参与庭审的权利。显然，该权利被忽视或剥夺的可能性极大。(63)笔者认为，《刑事诉讼法》虽然没有明确赋予该庭审参与权，但也没有明确限制其参审权，因而，不应排除适用普通刑事程序中被害人参与庭审的有关规定。(64)否则，与被害人的当事人诉讼地位不符，也将极大地影响被害人的诉讼权利，其合法权益的保障将会被削弱。况且，从证明案件事实的角度来看，缺少被害人的庭审，也是不完整的，因为被害人陈述是一项重要的法定证据。此外，既然《刑事诉讼法》赋予被害人及其法定代理、近亲属，不服第一审强制医疗决定的申请复议权，(65)那么，被害人不能够参加庭审，又如何直接感知其对案件的不服之处？

（二）管辖

《刑事诉讼法》未对强制医疗案件的管辖作特别规定。对于法院自行“发现”的强制医疗案件，因案件已经受理，已不存在管辖问题。“高法解释”就管辖问题的补充规定是：对于检察院申请启动的强制医疗案件，由“被申请人实施暴力行为所在地居住地的基层人民法院管辖”。(66)该条解释的规范用语没有用“可以”或“应当”，但是，究其语义而言，更符合法定性的要求，不容自由裁量，只能由基层法院管辖。加之，“高法解释”特别强调法院受理检察院提出的强制医疗申请，应当审查的第一项内容就是“是否属于本院管辖”，如果“不属于本院管辖的，应当退回人民检察院”；(67)同时，“高检规则”也有明确的相同要求：“强制医疗的申请由被申请人实施暴力行为所在地的基层人民检察院提出；由被申请人居住地的人民检察院提出更为适宜的，可以由被申请人居住地的基层人民检察院提出。”(68)

笔者认为，检察院申请强制医疗案件的级别管辖不宜统一限制于基层法院，《刑事诉讼法》对管辖未规定时，应当参照普通刑事案件相关规定。然而，“高法解释”一方面认同且明确规定该处理方案，(69)另一方面又积极扩张自由裁判权，突破《刑事诉讼法》，将检察院申请的强制医疗案件的级别管辖限定于基层法院。(70)实践中，如果将检察院申请的强制医疗案件统一由基层法院决定，难免存在以下担忧：（1）被申请人的行为均涉嫌危害公共安全或严重危害公民人身安全，其性质、后果均不可谓不严重，其社会影响也并非不大；且不仅要审查案件事实本身，还要对是否有继续危害社会可能性做出判断，无论从经验上，还是法律适用上，均不可将其与简易程序中的案件等同，基层法院能否准确把握，正确处理？如，为了更好办理特别程序中的案件，《刑事诉讼法》在“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序中要求：没收违法所得的申请，由犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地的中级人民法院组成合议庭进行审理。”(71)（2）精神病司法鉴定以及刑事责任能力的鉴定，往往是案件的焦点和重点。在我国当前司法实践中，多重鉴定，鉴定意见矛盾现象突出，加之，鉴定人法定情形下需要出庭作证，基层法院的法官能否胜任？（3）同一强制医疗案件，如果检察院提出申请，由基层法院受理；如果法官启动强制医疗程序，便不受审级限制。这样操作是否导致审级利益分配不公？

（三）庭审方式

《刑事诉讼法》没有对第一审庭审方式做明确规定，“高法解释”明确要求开庭审理的同时，(72)又赋予法院有权决定强制医疗案件的第一审不开庭审理。按照“高法解释”，对于某些强制医疗程序，只要符合以下两项条件，即可不开庭审理（书面审理）：“被申请人、被告人的法定代理人提出不开庭审理的申请；经人民法院审查决定。”(73)显然，“高法解释”突破了第一审开庭审理的原则。按照《刑事诉讼法》规定，(74)对于第一审案件，即便是简易程序审理的案件或自诉案件，也应当开庭审理；不公开庭审的案件，也必须以开庭方式进行。只有在第二审程序中，法定情形下才允许书面审理。如果法院决定不开庭审理，那么，不仅被害方无法参与庭审，公诉人和所有诉讼参与人都将被剥夺第一审庭审参与权，检察权和诉讼权利必然受到限制或剥夺。如果法院与被告方（被申请方）之间存在不正当的“共谋”关系，书面审理则是极好的遮掩方式。

笔者建议，检察院充分发挥法律监督职能，严格限制法院对强制医疗第一审不开庭审理。然而，“高检规则”仅规定“人民法院对强制医疗案件开庭审理的，人民检察院应当派员出席法庭。”(75)对于法院决定不开庭审理的案件，是否安排检察人员对法院的审理进行监督？如何监督？“高检规则”均未做出明确要求，为该情形下审理不公留下可乘之机。

（四）自由裁量权

法院在决定启动强制医疗程序中，拥有极大的自由裁量权。前文虽然就法院决定启动强制医疗程序模式的弊端已作析评，但是，“高法解释”中对其自由裁量权又作了进一步扩大。

1．第一审过程中，法院发现符合强制医疗条件时，拥有较大的强制医疗自由裁量权。关于发现的途径或方式，《刑事诉讼法》没有具体界定。从“高法解释”有关司法精神病鉴定的启动、审查，以及庭审中鉴定意见的宣读，均由法院或合议庭承担来看，(76)显然要求法官在没有他方提出或申请的情形下，也应当积极主动发现被告人是否符合强制医疗条件。相反，对于在庭审阶段，由被告人及其法定代理人、辩护人等他方主体，提出符合强制医疗条件申请的发现途径或方式，只字未提。漠视被告方诉讼权利的同时，极力扩大法官自由裁量权的思路，不难看出。实践中，以辩护人为主的被告方，以辩护理由方式提出被告人不具有刑事责任能力的现象，并不少见。《刑事诉讼法》规定辩护人收集的有关犯罪嫌疑人“依法不负刑事责任的精神病人的证据时，应当及时告知公安机关、人民检察院，”(77)并非法院不接受该方面辩护理由依据。被告方不仅有权在庭审中要求，“通知新的证人到庭，调取新的物证、重新鉴定或勘验的”诉讼权利。(78)而且在庭前会议中，当事人和辩护人还有权就与审判有关的问题提出意见。

笔者认为，理应将辩护方提出申请，对被告人（重新）进行司法精神病鉴定，为法院在第一审程序中，发现可能符合强制医疗条件的主体途径或方式。如果一味按照“高法解释”，法官偏离中立性原则不可避免，强化职权主义将再次成为司法不公的症结。

对于法院办理检察院申请启动的强制医疗庭审中，即便发现案件不符合强制医疗条件的情形，也未要求行使自由裁量权，将其转换为普通案件审理程序，而是统一做出法定要求，继续按照普通刑事审判程序进行，在审理结束后，以法院决定书形式按照以下情形处理：一是“被申请人属于依法不负刑事责任的精神病人，但不符合强制医疗条件的，应当作出驳回强制医疗申请的决定；被申请人已经造成危害结果的，应当同时责令其家属或者监护人严加看管和医疗。二是被申请人具有完全或者部分刑事责任能力，依法应当追究刑事责任的，应当作出驳回强制医疗申请的决定，并退回人民检察院依法处理。”(79)在第一种情形下，被申请人属于不负刑事责任的精神病人，其不符合强制医疗的条件的原因，要么是“行为尚未到达危害公共安全或严重危害公民人身安全”的程度，要么是无“继续危害社会可能的”。按照前文分析，后者情形较少见。不过无论何种情形，由于不需要追究刑事责任，倒也无需转换为普通刑事审判程序。第二种不符合强制医疗条件的情形，是因为需要追究刑事责任，因此，法院不便直接自行提出刑事指控，只能退回检察院重新起诉。

其实，还有一种不符合强制医疗条件的情形，“高法解释”未明确规定，即，“被申请人具有完全或者部分刑事责任能力，但其行为的危害性仅达到违法程度，只能追究其违法责任，如何处理？笔者认为，也应当作出驳回强制医疗申请的决定，并退回人民检察院依法处理。人民检察院依法作出法定不起诉，并向有关部门提出处理的法律建议书。

2．在第二审中，“高法解释”赋予法官发现符合强制医疗条件自由裁量权，仍然不可忽视。一方面，继续保持了第一审发现方式的自由裁量权；另一方面，一旦发现后，有两种自由裁量方案：一是“可以依照强制医疗程序对案件作出处理；二是可以裁定发回原审人民法院重新审判”。(80)从处理方案排列次序看，在第二审中直接转换为强制医疗程序是首选。但是，在该处理方式下，被决定强制医疗的人、被害人及其法定代理人、近亲属，如果有不服第二审法院决定的话，其申请复议权能否行使？“高法解释”未给予安排，如果允许向上一级法院申请复议，必然导致案件第三审情形出现，与我国两审终审制度冲突。如果不允许申请复议，则利害关系人的救济权荡然无存。笔者建议，在第二审实践中，一方面，同样坚持以他方主体发现符合强制医疗条件为主导，启动强制医疗审理程序。另一方面，应当禁止第二审法院自行转换为强制医疗程序的自由裁量权。只要发现有符合强制医疗条件的案件，均一律撤销原判，发回重审。

结语

强制医疗程序独特的属性和纠纷解决功能，决定其程序的启动与审理结果，牵动多方主体利益。因而，该程序的公正性便显得尤为重要，备受关注。原本涉嫌暴力犯罪的嫌疑人，哪怕实施了极为严重的危害行为，或产生了极为严重的危害结果，一旦启动强制医疗程序，便有可能被决定适用强制医疗，免除追究其刑事责任。国家、公众与受害方对精神病人作出妥协的同时，务必警惕执法者滥用该程序启动权。同样，涉嫌犯罪的精神病人侥幸罪责被豁免的同时，也无法容忍其在强制医疗程序中的合法权利受到侵犯或剥夺。

【注释与参考文献】

⑴张品泽：“‘强制医疗程序’的实施与反思”，载《中国司法鉴定》2014年第1期。

⑵《刑法》第18条。

⑶李娜玲著：《刑事强制医疗程序研究》，中国检察出版社2011年版。

⑷黄雪涛等：“中国精神病收治制度法律分析报告”，载《精神病与社会观察》，2010年10月10日。

⑸《刑事诉讼法》第15条。

⑹最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释（以下称“高法解释”）第531条。

⑺张品泽：“‘强制医疗程序’的实施与反思”，载《中国司法鉴定》2014年第1期；苗有水著：《保安处分与中国刑法的发展》，中国方正出版社2001年版，第140页；卢建平：“中国精神疾病患者强制医疗问题研究”，载《犯罪学论丛》第六卷；赵秉志主编：’《刑罚总论问题探索》，法律出版社2002年版，第315页；李娜玲著：《刑事强制医疗程序研究》，中国检察出版社出版2011年版，第59—60页。

⑻《刑法》“总则”第三章，第32—34条。

⑼高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第53页。

⑽储怀植著：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第80页。

⑾“高法解释”第539条规定。

⑿[美]M．P．戈尔丁著：《法律哲学》，齐海滨译，三联书店1987年版，第240页。

⒀《人民检察院刑事诉讼规则》（以下称“高检规则”）。

⒁《刑事诉讼法》第284、285条以及《刑法》第18条。

⒂《刑事诉讼法》第285条。

⒃邓思清：“完善刑事强制医疗程序及法律监督制度”，载《国家检察官学院学报》2014年第6期；“高检规则”第546条。

⒄《刑事诉讼法》第286条。

⒅《刑事诉讼法》第288条。

⒆《刑法》第18条。

⒇“高检规则”第548条。

(21)黄青、吴友海：“强制医疗案的审查要点及庭审难题应对”，载《中国检察官》2013年第10期。

(22)刘鑫：“论强制医疗启动程序决定主体”，载《中国司法鉴定》2014年第1期。

(23)“高法解释”第532、534条。

(24)“高检规则”第541条，“高法解释”第525条。

(25)《刑事诉讼法》第286条；白思敏：“论刑事强制医疗程序的构建”，载《江西警察学院学报》2012年第6期。

(26)《刑事诉讼法》第34条。

(27)《刑事诉讼法》第34条。

(28)《刑法》第18条。

(29)“高检规则”第548条。

(30)“高法解释”第534条。

(31)[美]M．P．戈尔丁著：《法律哲学》，齐海滨译，三联书店1987年版，第240页。

(32)《刑事诉讼法》第191条。

(33)《刑事诉讼法》第284条；黄青、吴友海：“强制医疗案的审查要点及庭审难题应对”，载《中国检察官》2013年第3期。

(34)《刑事诉讼法》第284条；白思敏：“论刑事强制医疗程序的构建”，载《江西警察学院学报》2012年第6期。

(35)高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第354页。

(36)董丽君：“我国精神病人行政强制治疗法律制度研究”，载《湘潭大学博士论文》2014年6月。

(37)“高检规则”第542条。

(38)“公安规定”第203、254条。

(39)《治安管理处罚法》第13条、《行政处罚法》第26条。

(40)《精神卫生法》第28、30条。

(41)《精神卫生法》第28条；孙璐：“精神障碍患者强制医疗程序解构”，载《安徽大学硕士论文》2013年4月。

(42)《精神卫生法》第28、30、35条；王志坤：“强制医疗程序及其检察监督”，载《国家检察官学院学报》2013年第5期。

(43)《人民警察法》第14条；梁晨、杨炯：“我国精神病人强制医疗实践中的疑难问题研究”，载《司法改革论评》2014年第2期。

(44)《人民警察法》第14条；梁晨、杨炯：“我国精神病人强制医疗实践中的疑难问题研究”，载《司法改革论评》2014年第2期。

(45)《人民警察法》第14条；吴彩玲：“论我国精神病人强制医疗程序的立法完善”，载广东商学院2013年硕士学位论文。

(46)如果发现疑似精神障碍患者危害公共安全或严重危害公民人身安全，公安机关应当立即采取措施予以制止，并将其送往医疗机构进行精神障碍诊断。《精神卫生法》第28条。

(47)《人民警察法》第14条。

(48)《精神疾病司法鉴定管理办法》第30、31条。

(49)《刑事诉讼法》第285条、“公安规定”第333条。

(50)《福建患精神病男子走出被关8年铁笼》，载《人民网》2014年2月21日。

(51)“公安规定”第333条。

(52)“公安规定”第331条。

(53)《人民警察法》第14条。

(54)《精神卫生法》第28、30、32条。

(55)《刑事诉讼法》第284条。

(56)《精神卫生法》第28、30、35、36、40条。

(57)《精神卫生法》第36条。

(58)《精神卫生法》第40条；陈吉利：“论我国精神卫生立法中的行政强制”，载《行政与法》2015年第2期。

(59)《刑事诉讼法》第286条；黄太云：“刑事诉讼法修改释义”，载《人民检察》2012年第8期。

(60)《刑事诉讼法》第270条。

(61)《刑事诉讼法》第270条；黄太云：“刑事诉讼法修改释义”，载《人民检察》2012年第8期。

(62)《刑事诉讼法》第34条。

(63)“高法解释”第530、532条。

(64)《刑事诉讼法》第185、186、187、189、190、192、193条。这些条款中，均赋予了被害人参与庭审的权利。

(65)《刑事诉讼法》第287条。

(66)“高法解释”第525条。

(67)“高法解释”第526、527条。

(68)“高检规则”第541条；梁晨、杨炯：“我国精神病人强制医疗实践中的疑难问题研究”，载《司法改革论评》2014年第2期。

(69)“高法解释”第539条。

(70)“高法解释”第525条。

(71)《刑事诉讼法》第281条；黄太云：“刑事诉讼法修改释义”，载《人民检察》2012年第8期。

(72)“高法解释”第529条。

(73)“高法解释”第529条。

(74)《刑事诉讼法》第181、183、205、210、230条。

(75)“高检规则”第549条；黄太云：“刑事诉讼法修改释义”，载《人民检察》2012年第8期。

(76)“高法解释”第532条。

(77)《刑事诉讼法》第40条；“《中华人民共和国刑事诉讼法》修正前后对照表”，载《人民检察》2012年第8期。

(78)《刑事诉讼法》第192条；“《中华人民共和国刑事诉讼法》修正前后对照表”，载《人民检察》，2012年第8期。

(79)“高法解释”第531条；孙璐：“精神障碍患者强制医疗程序解构”，载《安徽大学硕士论文》2013年4月；樊崇义、王晓红、刘文化、赵培显：“河北检察机关新刑诉法实施调研报告”，载《国家检察官学院学报》2014年第3期。

(80)参见“高法解释”第534条；吕晓刚：“刑事强制医疗程序诉讼衔接问题研究”，载《广西大学学报（哲社版）》2014年第4期。