广州律师办理
外卖配送员劳动权益保障业务指引
广州市律师行业工会联合会
广州市律师协会电子商务与物流业务
专业委员会编
2024年2月
目 录
前 言
第一章 外卖骑手纠纷主体
一、外卖骑手
二、平台运营公司
三、配送服务公司
四、商家
第二章 外卖骑手涉及的民事法律纠纷
一、劳动争议纠纷
二、劳务纠纷
第三章 外卖骑手纠纷处理指引
一、如何区分劳动关系与劳务关系?
二、未签订劳动合同,如何证明劳动关系?
三、未签订劳动合同的骑手,如何维权?
四、可以要求用人单位退还保证金、抵押金。
五、每月的工资不能低于当地最低工资标准。
六、用人单位拖欠骑手工资,应当如何维权?
七、用人单位未足额缴纳社保,应当如何维权?
八、如何提被迫离职?
十、经济补偿金如何计算?
十一、被用人单位违法辞退,应当如何维权?
十二、如何向用人单位主张年假工资?
十三、劳务派遣形式下,外卖骑手有哪些权利?
十四、发生工伤,如何维权?
第四章 外卖骑手劳动维权程序
一、向劳动监察大队投诉
二、申请支付令
三、申请劳动仲裁。
第五章 主要法律规范目录及重点法条摘录
一、主要法律规范目录
二、重点法条摘录
前 言
随着当今社会就业市场的多样化发展,就业形式严峻,竞争激烈,在这样的社会背景下,新业态经济和灵活就业概念出现在社会认知中,作为新业态就业者的外卖骑手成为我们生活中常见的行业工作者,我们在了解熟悉他们工作的同时,也对他们的社会保障权益产生了疑问。通过研究发现,其社会劳动权益保障确实存在争议:一是劳动关系归属模糊;二是劳动风险问题突出;三是缺乏社会保障性支持。本指引主要着眼于新业态发展形势,剖析外卖骑手社会劳动权益保障存在的问题及原因,对外卖骑手在权益受到侵害时的维权提供指引及可行性建议,以期能对完善新业态下灵活就业者的社会劳动权益保障机制献一份力量。
第一章 外卖骑手纠纷主体
一、外卖骑手
(一)商家自送骑手
是指商家根据自己的需要,自己雇佣员工负责配送,平台运营公司只负责宣传推广。商家接到平台消费者订单后,自己负责生产,自己派专人派送。目前一些知名酒店或者国际知名连锁快餐店多采用这种形式,如肯德基快送、必胜客宅急送。该模式下商家与骑手之间形成劳动关系。
(二)平台自营骑手
是指配有专业的配送装置,有专业人士指导,并有社会保险保障的平台内部员工。平台自营骑手相较于其他用工形式的送餐员,有更严格的管理且对送餐质量的要求也更高。
自营骑手与平台形成劳动关系,依法享有劳动法与社会保障法上的各项权利。例如美团外卖的自营骑手,采用固定区域、灵活时间配送的方式,骑手可根据平台规定的固定时长自由选择工作时间。自营骑手薪酬主要是以底薪、提成、奖金、晋升奖励等构成。自营骑手由平台负责招聘、培训以及管理,与其签订劳动合同,为其缴纳五险一金,由于自营骑手用工成本较高,目前各平台自营骑手并不多。
(三)众包骑手
是指运营平台把骑手工作向大众外包,把本属于平台的配送工作外包给社会不特定的骑手。美团配送官网对众包骑手的宣传语:“人人都可以利用零散时间兼职挣钱。时间灵活,注册成功后随时可以接单获取丰厚收入;资金结算便捷,每单完成即可入账,随时随地都可以提现;不定期骑手活动,冲单获取更多收入。”体现了该用工方式的鲜明特征。
众包骑手相当于平台兼职外卖送餐员。这类人员不用平台招聘,只需要通过平台申请,提供身份证、健康证明等基本信息资料即可抢单配送,每单提成,工资日结或周结,用工方式灵活,骑手数量众多。这种模式下的骑手一般实行抢单制,由餐厅派单,众包骑手通过平台进行抢单。平台运营公司一般声明自己与众包骑手之间的关系是信息服务居间关系而非劳动关系,商家则更不认可自己与众包骑手之间存在劳动关系。由于没有严格的招工手续,且没有签订劳动合同,一旦出现纠纷,众包骑手往往难以维权。
(四)外包骑手
是指与外卖平台合作的配送服务公司的配送员。外卖平台运营公司刚进入某市场时,由于时间精力不够,无法马上招聘到一批外卖骑手,为补充自身专送人力不足,于是选择与当地的配送公司合作。这种合作也分为两种方式:一种是平台运营公司将一定区域内的所有平台订单配送工作整体发包给配送服务公司,由该配送服务公司自行组建配送团队,并对配送骑手进行管理,支付工资,承担用工主体责任。另一种是劳务派遣。由劳务派遣公司与骑手签订劳动合同,再以劳务派遣的用工形式将其派到平台工作。
二、平台运营公司
平台运营公司负责平台的策划、开发、运营和维护等工作,不仅需要对平台进行设计、维护和更新,还需要制定平台政策、推进平台运营等。平台是指提供各种服务、产品的电子商务平台或社交平台等,旨在为用户提供各种便利的在先服务或场所。
三、配送服务公司
配送服务公司是专门从事外卖配送服务的公司,它通过外卖骑手将预定外卖从发货地点运往收货地点。在配送服务公司的服务范围内,它们会根据客户的需求,确定并安排最优的外卖运输方案,确保外卖的及时准确送达。
四、商家
本指引所称商家是指在网络运营平台中销售商品或者提供服务的商业主体。
第二章 外卖骑手涉及的民事法律纠纷
一、劳动争议纠纷
(一)自送骑手与商家之间的劳动纠纷
自送骑手是商家根据需要自己雇佣的配送人员,由商家管理,与商家之间存在劳动关系。实践中,自送骑手与商家之间的劳动纠纷主要集中在以下几个方面:未签订劳动合同、未缴纳社保、未缴纳公积金、拖欠工资、工伤纠纷、不支付加班费、不提供年休假、违法辞退等等。
(二)平台自营骑手与平台公司之间的劳动纠纷
平台自营骑手是平台公司自行负责招聘、培训以及管理的骑手,与平台公司之间存在劳动关系,实践中,平台自营骑手与平台公司之间的劳动纠纷主要集中在以下几个方面:未足额缴纳社保、未足额缴纳公积金、拖欠工资、工伤纠纷、不支付加班费、不提供年休假、违法辞退等等。
(三)外包骑手与外包公司、劳务派遣公司之间的劳动纠纷
外包骑手是与平台公司合作的配送服务公司招聘的人员,或者是经平台公司指定与劳务派遣公司签订劳动合同的人员,实践中,外包骑手与配送服务公司以及劳务派遣公司之间的劳动纠纷主要集中在以下几个方面:未签订劳动合同、未缴纳社保、未缴纳公积金、拖欠工资、工伤纠纷、不支付加班费、不提供年休假、违法辞退等等。
二、劳务纠纷
(一)众包骑手与平台运营公司之间的劳务纠纷
众包骑手按照平台发送的配送信息自主选择接受服务订单,接单后及时完成配送,服务费按照平台统一标准按单结算。出现配送超时、客户差评等情形时,平台核实情况后按照统一标准扣减服务费。从用工事实看,众包骑手需遵守平台公司制定的餐饮外卖平台配送服务规则,其订单完成时间、客户评价等均作为平台结算服务费的依据,但平台对其上线接单时间、接单量均无要求,众包骑手能够完全自主决定工作时间及工作量,因此,双方之间人格从属性较标准劳动关系有所弱化。平台公司掌握众包骑手从事网约配送业务所必需的数据信息,制定餐饮外卖平台配送服务费结算标准和办法,众包骑手通过平台获得收入,双方之间具有一定的经济从属性。虽然众包骑手依托平台从事餐饮外卖配送业务,但平台公司并未将其纳入平台配送业务组织体系进行管理,未按照传统劳动管理方式要求其承担组织成员义务,因此,双方之间的组织从属性较弱。综上,虽然平台公司通过平台对众包骑手进行一定的劳动管理,但其程度不足以认定劳动关系,应当认定为劳务关系,实践中,众包骑手与平台公司之间的劳务纠纷主要集中在以下几个方面:拖欠劳务费、提供劳务者受害责任纠纷、提供劳务者致他人损害纠纷等。
第三章 外卖骑手纠纷处理指引
一、如何区分劳动关系与劳务关系?
(一)主体不同。劳动关系的当事人一方是劳动者,另一方是用人单位;劳动者必须加入用人单位,成为其中一员。劳动关系是一种不平等的关系,用人单位和劳动者之间是管理和被管理,支配和被支配的关系,是在用人单位与劳动者之间产生的一种劳动者提供劳动,用人单位支付报酬的稳定关系。劳动者作为用人单位的劳动组织成员而与用人单位有组织上的从属关系,劳动者除提供劳动之外,还要接受用人单位的管理,服从其安排,遵守其规章制度(如考勤、考核)等,成为用人单位的内部职工。
劳务关系的当事人一方或双方既可以是法人,也可以是其他组织,还可以是自然人,劳务关系是平等主体之间的契约关系,不存在管理与被管理的情况,劳务方只要按照约定完成工作任务即可,另一方无权作出额外要求。劳务提供者无须加入另一方,双方不存在支配与被支配的关系,不存在组织上的从属关系。
(二)以谁的名义实施工作以及劳动风险责任承担主体不同。劳动关系是劳动者以用人单位的名义进行工作,由用人单位承担法律责任,与劳动者本人没有关系;劳务关系是提供劳务的一方以本人的名义从事劳务活动,独立承担法律责任。
(三)两者关系的稳定性及报酬支付方式不同。劳动关系当事人之间关系较为稳定、长久,反映的是一种持续的生产资料、劳动者、劳动对象之间结合的关系,报酬支付方式特定化为一种持续的、定期的支付。而劳务关系当事人之间体现的是一种即时清结的关系,其报酬支付方式一般为一次性劳务价格支付,商品价格与市场的变化直接联系。
综上所述,由于众包骑手不用平台招聘,只需要通过平台申请,提供身份证、健康证明等基本信息资料即可抢单配送,每单提成,工资日结或周结,用工方式灵活,骑手数量众多。法律实务中,众包骑手主张与平台公司存在劳动关系的请求很难得到支持,大多数仲裁委和法院倾向于认定双方存在劳务关系。
二、未签订劳动合同,如何证明劳动关系?
外卖骑手与用人单位虽然没有签订书面的劳动合同,但根据《劳动法》的规定,双方自用工之日起建立劳动关系。如果外卖骑手能够证实实际向用人单位提供了劳动,并符合有关的条件,则可以认定双方存在劳动关系。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定,外卖骑手可以通过提供以下证据证明劳动关系:(1)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(2)用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’、‘工作服’等能够证明身份的证件;(3)入职时填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录;(4)考勤记录;(5)工作群聊天记录;(6)其他劳动者的证言等。
三、未签订劳动合同的骑手,如何维权?
对于商家、平台公司、配送公司(以下统称“用人单位”)不与外卖骑手签订劳动合同的情况:1.用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与骑手订立书面劳动合同的,骑手可以要求单位支付未签劳动合同的双倍工资差额。二倍工资的计算方式为:自用工之日满一个月的次日起开始计算二倍工资,截止点为双方订立书面劳动合同的前一日,最长不超过十一个月。2.用人单位与骑手的劳动合同期满后单位没有与骑手续签书面合同,骑手可以要求单位支付未续签劳动合同的双倍工资差额。二倍工资的计算方式为:自合同到期之日起满一个月的次日起开始计算二倍工资,截止点为双方续签书面劳动合同的前一日,最长不超过十一个月。3.单位自用工之日起满1年不与骑手订立书面劳动合同的,视为用人单位与骑手已订立无固定期限劳动合同。
四、可以要求用人单位退还保证金、抵押金。
部分用人单位在招聘外卖骑手时,会利用自身的强势地位向骑手收取保证金或者押金,该行为明显违反了《劳动合同法》第九条“用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”的规定,骑手可以根据《劳动合同法》第八十四条第二款“用人单位违反本法规定,以担保或者其他名义向劳动者收取财物的,由劳动行政部门责令限期退还本人,并以每人五百元以上二千元以下罚款......”的规定,向当地劳动监察大队投诉,要求单位退还违法收取的保证金、押金,并申请劳动监察大队对单位进行罚款。
五、每月的工资不能低于当地最低工资标准。
一般来说,外卖骑手的工资结构中提成工资占主要部分,即根据外卖接单的数量来计算提成工资,基本工资占比较低,甚至很多骑手没有基本工资,如遇到订单量减少的特殊时期(例如疫情封控),则会出现骑手收入没有收入的情况。根据《劳动法》48条规定,国家实行最低工资保障制度,最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定(例如:广州市目前的最低工资标准为2300元/月),如果用人单位支付给骑手的工资低于当地最低工资标准,骑手可以向当地劳动监察大队投诉,要求单位支付实发工资低于最低工资的差额。
六、用人单位拖欠骑手工资,应当如何维权?
对于用人单位拖欠工资情况,骑手的维权的方式可分为以下三种:1.向劳动监察大队投诉,由劳动监察大队向用人单位发函,要求单位限期支付拖欠的工资;2.向用人单位所在地或者骑手实际工作地的劳动仲裁委员会申请劳动仲裁,要求单位支付拖欠的工资;3.以用人单位未足额支付劳动报酬为由,向用人单位提出被迫离职,不仅可以要求单位支付拖欠的工资,还可以通过劳动仲裁要求单位支付经济补偿金。需要注意的是,司法实践中,裁判机关对于以单位未足额支付劳动报酬为由解除劳动关系的案件审查比较严格,需要审查用人单位是否具有拖欠工资的主观故意,因此,在提被迫离职之前,骑手可以向单位多提交几次催促工资的书面函件,或者也可以通过微信、短信的方式向单位领导、财务催促工资发放,如经过多次催促单位仍然拒绝发放的,则可能会被认定为存在拖欠工资的故意,骑手关于经济补偿金的请求更容易得到支持。
七、用人单位未足额缴纳社保,应当如何维权?
对于用人单位未缴纳社保、未足额缴纳社保的,骑手维权的方式可以分为以下3种:1.如果骑手能够提供与用人单位的劳动合同,可以直接向当地社保管理部门投诉,由社保部门责令用人单位及时为骑手补缴社保,在补缴过程所产生的社保个人缴费部分应当由骑手自行承担,但是逾期缴纳社保的滞纳金应当由用人单位承担;2.如果骑手无法提供与用人单位的劳动合同,则应当先通过劳动仲裁确认与用人单位之间的劳动关系,在拿到确认双方劳动关系的生效判决后,再向当地社保管理部门进行投诉;3.以用人单位未依法缴纳社保为由,提出被迫离职,再通过劳动仲裁向用人单位主张经济补偿金。需要注意的是,司法实践中,大部分裁判机关认为只有用人单位完全没有缴纳社保的情况下才适用被迫离职,对于未足额缴纳社保的情况,不适用被迫离职,不支持补偿金。因此,骑手在提被迫离职时应当区分单位是未缴纳社保还是未足额缴纳社保。
八、如何提被迫离职?
对于用人单位拖欠工资、未缴纳社保的情况,外卖骑手可以根据《劳动合同法》第三十八条的规定向用人单位提被迫离职,提被迫离职时应当注意以下事项:1.《被迫离职通知书》中应当写明被迫离职的理由以及离职时间;2.尽量通过中国邮政EMS向用人单位邮寄送达书面的《被迫离职通知书》,在填写快递单时,收件人填法定代表人,收件地址为公司注册地,联系方式为公司工商登记的联系方式,备注清楚寄出物品为《被迫离职通知书》,寄出前将快递单和《被迫离职通知书》放在一起拍照取证;3.在用人单位收到《被迫离职通知书》之前,双方劳动关系仍未解除,外卖骑手应当正常工作,避免被认定为旷工的风险。
九、除了主动提被迫离职以外,哪些情况下外卖骑手可以向用人单位主张经济补偿金?
(一)用人单位主动与骑手协商解除劳动关系的;
(二)劳动合同到期后,用人单位要求骑手离职的;
(三)骑手患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后因不能从事外卖骑手的工作,被用人单位辞退的;
(四)骑手入职后,因不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作,被用人单位辞退的;
(五)用人单位被依法宣告破产,或被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散,不得不与外卖骑手解除劳动关系的情况;
(六)用人单位因为客观原因,对外卖骑手的工作范围进行重大变更(例如:跨市变更),骑手在不同意的情况下,被用人单位辞退。
十、经济补偿金如何计算?
对于经济补偿金的计算方法,《劳动合同法》第四十七条第一款规定,经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。第三款规定,本条所称工资是指劳动者解除或者终止劳动合同前12个月的平均工资。因此,经济补偿金的计算公式可以表述为:本单位工作年限×本人离职前12个月工资。具体举例:如果存在劳动关系的外卖骑手工作年限6个月以上不满1年的,按1年计算;不满6个月的,按半年计算。如果外卖骑手工作2年又7个月的,经济补偿为3个月的工资;如果外卖骑手工作2年又4个月,经济补偿为2个半月的工资;如果外卖骑手工作4个月,经济补偿为半个月的工资。
作为经济补偿计算基数的工资是指应发工资,既包括基本工资,也包括奖金、津贴、补贴等货币性收入。而且该工资并不是解除或者终止劳动合同当月的工资,而是此前12个月的平均工资。如果劳动者在用人单位工作不满12个月的,按照实际工作的月数计算平均工资。
十一、被用人单位违法辞退,应当如何维权?
用人单位辞退骑手,不符合法律规定的用人单位可以单方解除劳动合同情形的,均构成违法辞退。对于用人单位违法辞退的行为,可分为书面辞退和口头辞退,如果遇到用人单位书面辞退的,外卖骑手,应当注意以下事项:1.书面通知是否盖有公司的公章;2.辞退的理由以及劳动关系的解除时间。如果遇到用人单位口头辞退的,由于骑手无法提供公司辞退的证据,不应冒然离职,而是应当要求用人单位出具书面的辞退通知,如用人单位拒绝出具,则应当正常出勤,继续履行劳动合同。
面对用人单位的违法辞退,骑手可以通过申请劳动仲裁向单位主张以下权利:1.要求继续履行劳动合同。根据《劳动合同法》第四十八条的规定,用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行。如骑手要求继续履行合同,应当注意在判决生效前,不能再入职新的单位,如果裁判机关最终判决用人单位恢复劳动关系,则骑手在被违法辞退至恢复劳动关系期间的工资损失可以要求用人单位进行赔偿。2.支付赔偿金。根据《劳动合同法》第八十七条的规定,用人单位违法辞退外卖骑手,应当向骑手支付赔偿金,赔偿金的标准为经济补偿金标准的二倍。
十二、如何向用人单位主张年假工资?
根据《劳动法》四十五条以及《职工带薪年休假条例》第四条的规定,外卖骑手连续工作一年以上,有权享受带薪年休假,累计工作已满1年不满10年的,年休假5天,已满10年不满20年的,年休假10天,已满20年的,年休假15天,国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。
骑手可以在符合休年假条件时向用人单位申请休年假,休年假期间的工资应当正常发放,如果用人单位不安排或者不批准骑手休年假,骑手可以申请劳动仲裁,要求用人单位支付应休未休的年假工资,计算公式为:应休未休年休假天数×日工资收入(即支付职工未休年休假工资报酬前12个月减去加班费后的月平均工资÷21.75)×2。
十三、劳务派遣形式下,外卖骑手有哪些权利?
在劳务派遣的形式下,外卖骑手虽然实际上是向平台公司提供劳动,但劳动关系仍然是与劳务派遣公司建立的,骑手可以要求劳务派遣公司支付工资、缴纳社保,并且可以要求与平台公司自行招聘的外卖骑手同工同酬。
如因为平台公司未能向骑手提供安全设施或对骑手进行安全教育与培训,导致骑手在提供劳动的过程中发生工伤,根据《劳动合同法实施条例》第三十五条的规定,骑手可以要求平台公司和劳务派遣公司承担连带责任。
如骑手被平台公司退回劳务派遣公司,在无工作期间,劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准,向骑手按月支付报酬。劳务派遣单位为骑手重新安排的工作,工资待遇和劳动条件均不得降低,否则骑手有权予以拒绝。
十四、发生工伤,如何维权?
外卖骑手在工作时间因为工作原因受伤的(例如送餐过程中发生交通事故),构成工伤,有权要求用人单位承担工伤赔偿的责任,在维权时应当注意以下事项:1.受伤后应当通过短信或微信的方式与单位负责人沟通发生工伤的情况,与用人单位确认发生工伤的事实;2.保留好病例材料、医疗费用凭证、医疗器具购买凭证、就医过程中产生的交通费凭证;3.要求用人单位申请工伤认定,如用人单位不予配合的,骑手可以自行向当地人社局申请,申请时需要提交工伤认定申请表、与用人单位存在劳动关系的证明材料、医疗诊断证明或者职业病诊断证明书等材料,如骑手无法提供劳动合同的,在申请工伤认定时,则可能需要先通过仲裁确认与用人单位之间的劳动关系;4.如伤势较重的,在认定工伤后,骑手可以持《认定工伤决定书》向当地劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定,经鉴定构成伤残等级的,可以向人社局申请以下费用:(1)治疗工伤的医疗费用和康复费用;(2)住院伙食补助费;(3)到统筹地区以外就医的交通食宿费;(4)安装配置伤残辅助器具所需费用;(5)生活不能自理的,经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费;(6)一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴;(7)终止或者解除劳动合同时,应当享受的一次性医疗补助金;(8)因工死亡的,其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金;(9)劳动能力鉴定费。如果用人单位未为骑手购买工伤保险的,骑手可以申请劳动仲裁,要求用人单位承担上述费用;5.骑手在治疗工伤期间的工资福利可以要求用人单位按照正常工作期间的标准进行发放,如经鉴定达到伤残等级,骑手在离职时可以要求用人单位支付一次性伤残就业补助金。
第四章 外卖骑手劳动维权程序
一、向劳动监察大队投诉
(一)外卖骑手遇到以下事项,可以直接向用人单位注册地或实际用工地的劳动监察大队投诉:(1)拖欠工资,劳动报酬的;(2)未签订书面劳动合同的;(3)未依法缴纳社保;(4)超时加班加点、不支付加班费;(5)发放工资低于最低工资标准;(6)用人单位有收取押金、扣押身份证等行为的;(7)强迫劳动,未提供劳动保护等等。
(二)向劳动监察大队投诉的流程如下:(1)需要先填写《投诉举报登记表》或《咨询登记表》,并按照接待人员的要求补充提交相关材料;(2)对于举报投诉材料符合立案条件的,监察大队将在收到投诉之日起5个工作日内依法受理。对于不符合立案条件的投诉,在接到投诉之日起5个工作日内决定不予受理,并书面通知投诉人;3.对违反劳动保障法律、法规或规章的行为的调查,从立案之日起60个工作日内完成。情况复杂的,经批准,可以延长30个工作日。案件调查完成后监察大队会在15个工作日内作出行政处罚、行政处理或者责令改正的决定。
(三)以下情况,劳动监察大队不受理:(1)骑手已就同一事实和请求向劳动争议仲裁委员会申请仲裁或向人民法院提起诉讼的;(2)骑手举报投诉用人单位的违法行为已终了2年以上的。
二、申请支付令
支付令是由人民法院根据债权人的申请,下令督促债务人履行债务的法律文书。骑手如遇到用人单位拖欠劳动报酬的情况,可以申请支付令。如果用人单位在收到支付令后15天内向人民法院提出书面异议,则支付令自行失效,如用人单位在收到支付令后15天内未依法向法院提出书面异议,又不向骑手清偿债务,支付令即发生法律效力,骑手可以依据支付令向法院申请强制执行。
骑手申请支付令的流程如下:(1)应向用人单位注册地或者劳动合同履行地的基层人民法院申请支付令;(2)申请时应提交申请书,人民法院应当在收到申请后五日内通知骑手是否受理,法院自受理之日起15日内向用人单位发出支付令;(3)支付令失效后,骑手可以向有管辖权的劳动仲裁委员会申请仲裁。
三、申请劳动仲裁
(一)哪些事项可以申请劳动仲裁?
外卖骑手与用人单位就以下事项产生争议的,均可以申请劳动仲裁:(1)确认劳动关系;(2)因被辞退、离职发生的争议;(3)因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议;(4)因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金、赔偿金等发生的争议。
(二)申请劳动仲裁的时效
劳动争议仲裁时效的一般规定是一年,即骑手应当从知道或者应当知道权利被侵害之日起一年内申请劳动仲裁。
特殊情况下的时效规定:(1)关于时效中断的规定。因骑手向用人单位主张权利,或者向有关部门寻求权利救济,或用人单位同意履行义务,仲裁时效中断,从中断时起,仲裁时效期间重新计算;(2)骑手与用人单位劳动关系续存期间因拖欠劳动报酬发生争议的,时效不受“一年”的限制,当劳动关系终止的,时效从劳动关系终止之日起算一年。
(三)劳动仲裁管辖地的确定
骑手可以根据自身情况选择向劳动合同实际履行地的劳动仲裁委员会或是用人单位所在地劳动仲裁委员会申请仲裁,如果骑手和用人单位双方分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动仲裁委员会申请仲裁的,应当由劳动合同履行地的劳动仲裁委员会审理。
对于用人单位注册地在外地的骑手,在劳动合同履行地申请劳动仲裁是最好的选择,但在劳动合同履行地申请仲裁,骑手应当向仲裁委提供证明劳动合同的实际履行地的证据,包括但不限于:劳动合同中关于工作地点的约定、能够显示考勤地点的打卡记录以及其他能够显示工作地点的材料。
(四)如何申请劳动仲裁?
骑手在申请劳动仲裁时,应当提交以下材料:1.双方的主体信息。包括本人的身份证复印件,以及用人单位的工商登记信息(可以在国家企业信用信息公示系统的网站上进行查询https://www.gsxt.gov.cn/index.html);2.仲裁申请书。仲裁申请书应当载明以下事项:(1)外卖骑手的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所,用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;(2)仲裁请求和所根据的事实、理由。3.证据清单和证据。证据清单中应当列名证据的名称、证明内容以及页码;4.送达地址确认书。外卖骑手在递交申请书时应填写《送达地址确认书》,写明自己接收仲裁文书的详细地址、邮政编码和联系电话等内容。
对于仲裁申请书以及证据材料,应当至少准备一式三份,劳动仲裁委和用人单位各一份,自己留底一份,如果用人单位的数量不止一个,则提交材料的份数也要随之增加。
(五)仲裁开庭注意事项
一般劳动仲裁委会在开庭前5个工作日将开庭时间、地点书面通知到外卖骑手,骑手应当按照通知的内容准时参加开庭,并带好身份证原件以及证据原件。开庭审理的一般程序如下:(1)仲裁员听取双方的陈述,骑手应当就自己的仲裁请求,说明事实根据和法律依据;(2)仲裁员主持庭审调查,就争议事实对双方进行询问了解;(3)仲裁员主持双方对证据进行质证,骑手应当向仲裁员出示所提交证据的原件或原始载体,并对对方提交的证据的真实性、合法性、关联性进行质证;(4)仲裁员主持双方进行辩论。骑手可以针对双方争议的焦点问题发表辩论意见;(5)仲裁员征询双方的最后意见;(6)仲裁员主持双方进行调解。如果骑手可以接受用人单位提出的调解方案,可以要求仲裁委出具调解书;(7)仲裁裁决。如果调解不成,仲裁委将在法定的审理期限内作出裁决。
(六)外卖骑手对于劳动仲裁结果不服的,如何处理?
外卖骑手如果对仲裁结果不服的,可以向劳动合同履行地或用人单位所在地的基层人民法院起诉,起诉时应当注意以下事项:(1)应当在收到仲裁裁决书15天内向法院起诉;(2)起诉时,除了提交双方身份信息、起诉状、证据材料以外,还应当提供仲裁裁决书以及仲裁裁决书的送达证明;(3)在仲裁阶段没有主张的事项一般不得在起诉阶段予以增加。
第五章主要法律规范目录及重点法条摘录
一、主要法律规范目录
(一)《中华人民共和国劳动法》
(二)《中华人民共和国劳动合同法》
(三)《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
(四)《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
(五)《中华人民共和国社会保险法》
(六)《中华人民共和国职业病防治法》
(七)《中华人民共和国妇女权益保障法》
(八)《工伤保险条例》
(九)《职工带薪年休假条例》
(十)《全国年节及纪念日放假办法》
(十一)《企业职工带薪年休假实施办法》
(十二)《劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见》
(十三)《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》
(十四)《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》
二、重点法条摘录
(一)《中华人民共和国劳动合同法》
第九条用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
第十条建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定,向劳动者及时足额支付劳动报酬。
用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的,劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令,人民法院应当依法发出支付令。
第三十八条用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:
(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;
(二)未及时足额支付劳动报酬的;
(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;
(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;
(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;
(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。
第三十九条劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;
(二)严重违反用人单位的规章制度的;
(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;
(六)被依法追究刑事责任的。
第四十条有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:
(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第四十二条劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:
(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;
(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;
(三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;
(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;
(五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;
(六)法律、行政法规规定的其他情形。
第四十四条有下列情形之一的,劳动合同终止:
(一)劳动合同期满的;
(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;
(三)劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;
(四)用人单位被依法宣告破产的;
(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;
(六)法律、行政法规规定的其他情形。
第四十六条有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:
(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;
(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;
(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;
(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;
(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;
(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;
(七)法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
(二)《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第二十一条劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。
劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的,由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。
第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
前款规定的仲裁时效,因当事人一方向对方当事人主张权利,或者向有关部门请求权利救济,或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起,仲裁时效期间重新计算。
因不可抗力或者有其他正当理由,当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的,仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起,仲裁时效期间继续计算。
劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
第二十八条申请人申请仲裁应当提交书面仲裁申请,并按照被申请人人数提交副本。
仲裁申请书应当载明下列事项:
(一)劳动者的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所,用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;
(二)仲裁请求和所根据的事实、理由;
(三)证据和证据来源、证人姓名和住所。
书写仲裁申请确有困难的,可以口头申请,由劳动争议仲裁委员会记入笔录,并告知对方当事人。
第四十三条仲裁庭裁决劳动争议案件,应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起四十五日内结束。案情复杂需要延期的,经劳动争议仲裁委员会主任批准,可以延期并书面通知当事人,但是延长期限不得超过十五日。逾期未作出仲裁裁决的,当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。
仲裁庭裁决劳动争议案件时,其中一部分事实已经清楚,可以就该部分先行裁决。
第五十条当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的,可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼;期满不起诉的,裁决书发生法律效力。
(三)《中华人民共和国社会保险法》
第三十八条因工伤发生的下列费用,按照国家规定从工伤保险基金中支付:
(一)治疗工伤的医疗费用和康复费用;
(二)住院伙食补助费;
(三)到统筹地区以外就医的交通食宿费;
(四)安装配置伤残辅助器具所需费用;
(五)生活不能自理的,经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费;
(六)一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴;
(七)终止或者解除劳动合同时,应当享受的一次性医疗补助金;
(八)因工死亡的,其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金;
(九)劳动能力鉴定费。
第三十九条因工伤发生的下列费用,按照国家规定由用人单位支付:
(一)治疗工伤期间的工资福利;
(二)五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴;
(三)终止或者解除劳动合同时,应当享受的一次性伤残就业补助金。
(四)《工伤保险条例》
第十四条职工有下列情形之一的,应当认定为工伤:
(一)在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的;
(二)工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的;
(三)在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的;
(四)患职业病的;
(五)因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的;
(六)在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的;
(七)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。
第十八条提出工伤认定申请应当提交下列材料:
(一)工伤认定申请表;
(二)与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料;
(三)医疗诊断证明或者职业病诊断证明书(或者职业病诊断鉴定书)。
工伤认定申请表应当包括事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况。
工伤认定申请人提供材料不完整的,社会保险行政部门应当一次性书面告知工伤认定申请人需要补正的全部材料。申请人按照书面告知要求补正材料后,社会保险行政部门应当受理。
(五)《职工带薪年休假条例》
第三条职工累计工作已满1年不满10年的,年休假5天;已满10年不满20年的,年休假10天;已满20年的,年休假15天。
国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。
第五条单位根据生产、工作的具体情况,并考虑职工本人意愿,统筹安排职工年休假。
年休假在1个年度内可以集中安排,也可以分段安排,一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的,可以跨1个年度安排。
单位确因工作需要不能安排职工休年休假的,经职工本人同意,可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数,单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。
(六)《企业职工带薪年休假实施办法》
第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21.75天)进行折算。
前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的,按实际月份计算月平均工资。
职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工,日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。
(七)《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》
二、用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:
(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;
(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;
(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;
(四)考勤记录;
(五)其他劳动者的证言等。
其中,(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。