本文选编自方璐馨、李永军：《网络平台的事先审核义务及责任承担》，载《学海》2024年第1期。
【作者简介】方璐馨，中国政法大学民商经济法学院博士研究生；李永军，中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师。
【摘要】网络内容生态治理下的平台责任认定，直接影响到网络空间的健康发展和对用户权益的保障。网络平台责任本质上是具有公共属性的私法责任，这一属性决定了网络平台的事先审核义务应依据《民法典》《网络信息内容生态治理规定》《跟帖评论服务管理规定》等法律和部门规章，结合“避风港规则”“红旗规则”等进行规范解释。应明确网络平台须承担实名登记义务、发布审核义务和事先实时巡查义务，系统构建三类事先审核义务的具体内容与履行标准，形塑违反事先审核义务的责任承担机制。
【关键词】 网络平台 事先审核义务 公共属性 责任承担
放眼当前，信息技术、互联网产业造就了流量经济、网红经济、粉丝经济等，网络发帖、跟帖评论成为一种时尚，但由此引发的网络言论侵权等问题却不容小觑。尤其是《民法典》颁行后，网络平台（网络服务提供者）如何履行事先审核义务，值得进一步探讨。追根溯源，网络平台的事先审核义务似乎衍生于《民法典》《网络信息内容生态治理规定》《跟帖评论服务管理规定》等法律、部门规章，但以往鲜有学者据此对网络平台的事先审核义务进行解读和论证。纵然网络平台负有事先审核义务，但这项义务的具体内容是什么，如何对其进行体系化建构，上述法律、部门规章均没有明确规定。此外，网络平台违反事先审核义务应当承担何种侵权责任，可否作类型化处理，能否为其设置不同的责任承担机制，也亟待进一步厘清。因此，研究网络平台的事先审核义务及责任承担具有重要的理论价值与实践意义。
一、
网络平台事先审核义务是具有公共属性的私法义务
依照《网络信息内容生态治理规定》第9条第1款，《跟帖评论服务管理规定》第4条第1项、第3项、第5项、第7项，网络平台负有事先审核义务。网络平台提供网络信息内容传播服务，深度参与网络信息内容的生成和分发，对网络空间的风险防范和应对能力有重要影响，因而，其是网络治理的主要责任主体。《网络信息内容生态治理规定》第8条亦可对此课以佐证。但是，网络平台的事先审核义务本质上是具有公共属性的私法义务，而非纯粹的私法义务。
（一）网络平台事先审核义务具有公共属性
公共属性和公权责任是两个不同的概念。公权责任属于公法领域的责任，涉及公法关系规范调整，如行政法、刑法等，主要是指网络平台需要承担的行政责任和刑事责任，包括行政处罚、行政强制措施、刑事处罚等。公共属性则是一种特征表现，主要是指具备公法关系的某些特征，或者拥有类似于公法关系当中的某些权力，但本质上其不属于公权责任。比如，网络平台并非信息内容的直接生产者，而是信息产生和传播的中介，可类比为“公共承运人”。政府监管文件通过为网络平台创设大量义务，将自身的一部分治理任务分配给网络平台。网络平台连接信息生成与传播，为多方信息交流提供媒介。尽管网络平台是市场主体，但其与公共利益有着密切的关联。网络平台凭借技术和法定义务，对用户有一定的支配力和约束力，这不仅构成私法关系中的监管，且具有公共属性。
1.公共属性之一：网络平台对用户的支配力
数字化时代，网络平台通过数据处理对用户生活有着不容忽视的影响。一方面，网络平台通过对数据的精准收集和分析，为用户提供个性化的体验。这可以在满足用户需求的同时，增加用户的满意度，进而令用户对网络平台产生依赖。另一方面，网络平台的数据分析有助于促进用户参与，实现用户与网络平台之间的互动。在了解用户的基础上，网络平台可以更好地连接用户与其他用户，促进用户之间的互动和交流，用户对网络平台的依赖程度也会不断攀升。然而，这种依赖关系的形成并不平等。用户在使用网络平台时通常需要无条件地接受平台提供的用户协议和隐私政策，用户只能选择接受或不接受，没有实际的谈判空间。网络平台在数据处理和隐私保护方面拥有更多的控制权，这就形成了不平等的权力结构。另外，这种不平等关系也表现为网络平台单方的管理权。网络平台可以自行决定如何处理用户数据，如何管理内容，如何设置算法等，而用户无法深入了解网络平台的决策过程。最终，这种管理和控制也体现了网络平台事实上履行了对网络空间生态维护的类公共职能。
但是，这种类公共职能意味着网络平台的这种支配力只是具有公共属性的特征，而无公共职能的内核。即网络平台的事先审核义务只是具有公法特征，却不在公法关系的调整范围中。这种单方管理权具有类似于公共职能的属性，会对广大网络用户产生重要影响。但是，网络平台对用户行为的单方管理权不等同于其可对用户行使公权力。作为企业，网络平台只能基于自身的商业运营和用户协议行使管理权，其与用户之间建立的是一种典型的私法关系。网络平台的管理权来源于用户同意的协议，而不是政府授予的行政权力。网络平台在管理用户行为时涉及的民事责任调整，也属于典型的私法范畴中的调整。网络平台对违规用户实施封禁或删除内容等行为，主要涉及的是规制民事侵权问题，而不是在行使行政管理权。不同网络平台之间制定各自的规则，类似于企业之间的竞争，不是政府对公共事务的干预。网络平台审视用户的依赖度，用户自愿选择使用网络平台，这也同样能够体现两者关系的私法性质。总之，与政府行使公权力不同，网络平台的管理行为意在维护其商业模式、用户满意度和社会秩序，不是在行使法定的行政管理权力。
2.公共属性之二：行政间接赋权管理的约束力
基于行政管理的需要，网络平台被赋予一定的监管义务，以审核和管理用户发布和传播的信息内容。基于权责的一体化，这种具有公共属性的义务表现为，行政管理者赋予第三方网络平台一定的监管权。这种网络平台义务被视为网络平台责任的一部分。网络平台的这种监管义务主要通过对信息内容的审核和管理来实现。一是对信息内容的审核。网络平台需要主动审核用户发布的信息内容，以确保信息的合法性和合规性。这包括防止虚假信息、违法内容和有害信息的传播。二是对违规内容进行处理。网络平台有责任处理违规或违法内容，包括删除违规信息、限制相关服务的提供或关闭违规账号，以确保信息内容的合规性。三是网络平台有协助执法部门执法的义务。网络平台需要与政府、执法机构合作，协助调查、处理违法行为，提供相关信息，彼此协作以维护社会法治。这些监管措施的实施有助于维护网络信息生态和公共秩序。网络平台履行这种监管义务不仅符合行政管理需要，也有助于减少虚假信息的传播，遏制侵权等违法行为，并能够确保网络用户的人身和财产安全。
但是，这种行政间接赋权管理的约束力具有双向性。相应的法律调整涉及公法关系和私法关系，网络平台在不同法律关系中须承担不同的责任和义务。一方面，在网络平台与行政管理者的关系中，管理权涉及公法关系的调整。网络平台有间接的行政监管责任，如果未履行事先审核义务，行政机关可能会对其追责。这方面的法律规定涵盖了公法关系，强调了网络平台的行政责任。另一方面，网络平台与用户之间的关系是基于协议形成的。网络用户和平台互负合同义务，尤其是涉及用户行为审核和侵权防范方面的合同义务。网络平台根据用户协议承担的是民事责任，属于私法关系的调整范畴。尤为重要的是，这里主要讨论的是网络平台、侵权人、受害人三者之间的关系，是偏向私法关系调整的。
（二）网络平台违反事先审核义务承担私法责任
网络平台的监管权力源于行政赋权，具有公共属性，但是网络平台与被监管对象在法律地位上是平等的，这种监管权力本质上是一种私权力，网络平台须承担的是对用户的私法责任。
1.私法责任主体双方地位的平等性
网络平台和用户的地位是平等的。在网络平台的生态系统中，网络平台和用户是相互依存的关系。用户通过网络平台获得信息、服务和互联网体验，网络平台依赖用户的积极参与和内容生成来维持日常运营。这种相互依存的关系使得双方的地位是平等的，没有一方能够单方面主导或操纵整个生态系统。因此，网络平台和用户在协议中互相享有权利和承担义务，这种平等地位也反映在私法责任中。
2.平台承担约定义务
协议是网络平台及用户双方共同达成的合同，网络平台在协议中明确为用户提供的服务、用户使用平台的条件和用户须遵循的行为规范，用户则自愿遵守这些规定。网络平台自愿承担特定义务，用户享有相应的权利。倘若网络平台未能履行约定义务，则可能构成违约，应当承担相应的违约责任，甚至是加害给付等情势下的侵权责任。这一责任主要基于合同法，强调协议的执行和义务的履行。有鉴于此，网络平台责任本质上是一种私法责任，其中的根本原因在于，网络平台和用户之间的地位平等以及协议系双方自愿签订。这种私法责任建立在平等的合同关系之上，强调对双方的权利和义务作平等对待，违反协议义务可能要承担违约责任。
二、
网络平台事先审核义务的规范冲突及调适
网络平台的事先审核义务本质上是具有公共属性的私法义务。网络平台和用户之间的关系是私法关系，需要从私法角度进行规范证成。落实在私法规范当中，事先审核义务与《民法典》第1195条第2款设置的“避风港规则”存在冲突，从该法第1196条第2款的“红旗规则”看，这项义务亦存在一定的解释空间。
（一）网络平台事先审核义务与“避风港规则”的冲突
1.平台责任识别的第一重困境：事先审核义务抑或事后审核义务
网络平台事先审核义务的侵权责任识别，是指在网络信息内容生态治理中，判断网络平台是否履行了对用户提供的信息内容进行事先审核的法律义务，以及网络平台是否应当为用户实施的侵权行为承担相应的民事责任。以网络平台的跟帖评论审核规则为例，网络平台负有审核义务，包括事先审核义务与事后审核义务两种。《民法典》第1195条第2款、第1196条第2款主要源于美国《千禧年数据版权法》的“通知－取下”规则，即“避风港规则”。“避风港规则”之下，收到权利人通知是网络平台采取必要措施的前提，也是其可能承担侵权责任的重要依据。遵循反面解释，网络平台没有收到通知，则无采取必要措施之义务，亦无侵权之责。收到通知是网络平台采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的“导火索”，其也会引发侵权行为的认定与侵权责任的承担问题。在“威海嘉易烤生活家电有限公司与浙江天猫网络有限公司、永康市金仕德工贸有限公司侵害发明专利权纠纷案”中，法院就认为，“‘通知’是认定网络服务提供者是否存在过错及应否就危害结果的不当扩大承担连带责任的条件”。也就是说，网络平台应受到“避风港规则”的规制。网络平台在收到权利人通知之前没有注意义务，更不必说审核义务。根据《民法典》第1195条第2款之规定，网络平台负有事后注意义务。如果网络平台违反该义务，则需要“对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”。前者要求网络平台承担事先审核义务，后者则要求其承担事后审核义务，这构成网络平台侵权认定与责任承担的第一重困境。
2.平台责任识别的第二重困境：特别规定与一般规则的适用冲突
《民法典》是全国人民代表大会通过的民事基本法，但是《网络信息内容生态治理规定》与《跟帖评论服务管理规定》是部门规章，前者在适用位阶上优于后两者。此等境遇下，网络平台无事先审核义务，坐享“避风港规则”的“庇护”，自然而然可以对用户的行为视而不见。由此引发的系列问题是，在权利人通知前，网络平台可能沦为“法外之地”，为侵权等违法行为提供“沃土”。尤其是跟帖评论平台不同于一般的网络侵权场域，跟帖评论往往具有煽动性，平台用户甚至会充当社交平台舆论的“领舞者”。跟帖可能在数秒内数以万计，“谎言”经过反复传播会演变成某种“公认的事实”。“公众在获取信息后发表评论，并无向相关网站及被评论人核实之义务。”这对权利人可能造成极为严重的、不可逆的损害后果。国家网信办2019年12月颁布的《网络信息内容生态治理规定》第9条指出应健全“跟帖评论审核”制度，但收效甚微。若《民法典》第1195条第2款、第1196条第2条设置的“避风港规则”能够有效遏制此类违法行为，就没有再制定特别法的必要。据此，“避风港规则”不能规范所有网络侵权行为，只有制定特别法这一出路。立法者必然关注到了《民法典》设置的“避风港规则”，另设规范性法律文件必然是无奈之举。这也从侧面说明了“避风港规则”难以有效规制此类违法行为，要求网络平台履行事先审核义务才是解决问题之道。或者说，针对网络侵权，《民法典》第1195条至第1197条是一般性规定，其他规范性文件可以就某一类特殊网络侵权行为设置特殊规则，这样即可与对一般侵权的规制形成并行不悖之势。但是，如何摆脱“上位法优于下位法”的基本规则束缚，构成了与第一重困境相对应的、认定网络平台侵权行为与责任承担的第二重困境。
（二）网络平台事先审核义务与“红旗规则”的兼容性
《民法典》第1197条的“红旗规则”似乎能化解“避风港规则”与事先审核义务的冲突。网络平台履行事先审核义务时可以借鉴“红旗规则”，以适当限制“避风港规则”的适用。
1.注意义务与事先审核义务的调适
“红旗规则”可以为《跟帖评论服务管理规定》设置的事先审核义务提供法律依据。“红旗规则”源于原《侵权责任法》第36条第3款，不同的是把“知道”调整为“知道或者应当知道”，这是对《信息网络传播权保护条例》第23条关于“明知或者应知”的继受。“知道”即为“明知”，“‘明知’通常是故意或重大过失的认知基础，‘应当知道’通常是过失的认知基础”。“知道”状态下，网络平台“明知”而未采取必要措施的，构成帮助行为。此时，网络平台与网络用户承担连带责任当无异议。“应当知道”是一种拟制的“知道”，网络平台亦应承担连带责任。在“杨仕成与路路达润滑油（无锡）有限公司等著作权权属、侵权纠纷一审案”与“土豆网公司与新传公司侵犯著作财产权纠纷案”中，法院均对“明知”与“应知”两种状态予以肯定。值得注意的是，《民法典》第1197条在原《侵权责任法》第36条第3款基础上增加“应当知道”的措辞表明，网络平台负有注意义务。从规范目的看，《民法典》第1197条所设置的“红旗规则”旨在给网络平台施加针对“过于明显”的侵权行为的注意义务。但是，这种注意义务是否包括审核义务，学界存在争议。在“北京爱奇艺科技有限公司、北京快手科技有限公司等著作权权属、侵权纠纷案”中，法院就以网络平台“理应对平台上的侵权现象进行主动治理，而非被动地等待权利人通知后再采取措施”，对其施以责任。杨立新教授也指出，“如果认为网络服务提供者对利用网络实施侵权行为负有应知的义务，就会要求其对网络行为负有事先审查的义务”。还有学者甚至宣称，“过于明显”可以推定网络平台“明知”，不应将其拓展为“应知”。有鉴于此，“红旗规则”可以为《跟帖评论服务管理规定》设置的事先审核义务提供法律依据，这一义务可以视为“红旗规则”的具体落实。
2.注意义务与事先审核义务的衡平
全国人大常委会法工委民法室主任黄薇解释，“提供技术服务的网络服务提供者没有普遍审查义务”。“网络服务提供者不等同于传统出版者的地位，也不可能承担普遍审查义务。”杨立新教授也对其观点进行了更新，称“在没有确定证据证明网络服务提供者确实知道侵权行为时，根据一些明显的事实可以推定其知道的状态”下，网络平台没有审核义务。亦即，“平台经营者在原则上不负有对具体商品或服务信息进行事先实质审查的义务”。这在一定程度上否认了网络平台的事先审核义务，故《民法典》第1197条的“红旗规则”能否为事先审核义务提供合法性基础有待进一步论证。实际上，“应当知道”意味着网络平台负有注意义务，如平台采用过滤技术处理可能具有侵权属性的关键词等。然而，要讨论“红旗规则”能否涉及事先审核义务，须厘清注意义务与事先审核义务的关系。“注意义务包括审查义务，审查义务是高层级的注意义务。”审查（审核）义务与注意义务是包容关系，前者是后者的子概念。审核义务尤其是事先审核义务是“先行性”与“实质性”审核的义务，网络平台负担的义务显然重于一般的网络服务提供者。
不过，在某些场景下，一般的网络服务提供者也可能负有事先审核义务。尤其是像由跟帖评论“野蛮生长”引发的网暴、虚假评论、控评等乱象，使得跟帖评论区成为侵权行为乃至犯罪行为的“摇篮”。因此，相关法律、部门规章专门强调了网络平台的事先审核义务，旨在通过更为严厉的规制手段遏制前述乱象。《民法典》第1197条关于“应当知道”的规定是开放性的、与时俱进的，增强了法条的“生命力”。“通过参照适用有意识地弥补法律漏洞……避免法官自由裁量权过大。”网络平台因“应当知道”负有注意义务，包括事先审核义务和一般注意义务。但由于裁决标准的缺位，同案不同判现象大量存在。此时，针对性较强的规章的作用无可替代，如《跟帖评论服务管理规定》既是对《民法典》的细化，也是对《民法典》未尽事宜的有益补充。法官的“游弋”使法律适用的不确定性开始凸显，亟待确定性适用规则“出场”。加之受“应当知道”没有课以网络平台事先审核义务的观点的影响，法官在适用《民法典》第1197条时可能得出截然不同的两种结论。“避风港规则”存在排除适用情势，可援引“红旗规则”，课以网络平台事先审核义务。法官在具体适用时，可以在二者之间“游弋”，审时度势，力争达致错责相匹配的最佳状态。
三、
网络平台事先审核义务的具体内容及责任承担
依循《网络信息内容生态治理规定》第9条、《互联网跟帖评论服务管理规定》第4条，网络平台负有实名登记义务、发布内容审核义务、事先实时巡查义务等事先审核义务。这些义务散见于《网络信息内容生态治理规定》第9条第1项（“用户注册、账号管理、信息发布审核、跟帖评论审核”“实时巡查”）及《互联网跟帖评论服务管理规定》第4条第1项（“实名”“身份信息认证”）、第3项（“先审后发”）、第5项（“实时巡查”）、第7项（“审核”），与《民法典》第1195条至第1198条联系密切，但其具体内容与履行标准缺位，亟待进一步澄清。
（一）实名登记义务及责任承担
1.实名登记义务及履行标准
根据危险控制理论，网络平台在向用户提供服务时可能引发潜在风险，因此其有责任采取必要措施来预防、减轻或消除这些风险。识别方式上，像移动电话号码、身份证件号码属于《民法典》第1034条第2款指称的个人信息，能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人，即“直接识别＋间接识别”。统一社会信用代码一般可视作法人和其他组织的“身份证号”，“以统一社会信用代码作为关联匹配的唯一标识”，可以直接识别具体的法人或其他组织，属于企业信息。是故，对注册用户进行基于真实身份的信息认证可以对用户形成威慑，规范网络内容生态。在“友际无限（北京）科技有限公司与北京百度网讯科技有限公司侵害商标权纠纷案”中，法院指出，网络平台“未妥善履行网络实名制义务……导致友际无限公司无法追溯实际侵权人，无法索赔”，构成侵权。“网络中侵权用户对外所展示的身份信息往往是不真实、不完整的，而真实、完整的信息由网络服务提供者掌握和控制。”课以网络平台实名登记义务，也在一定程度上减轻甚或免除了平台的侵权责任。结合《民法典》第1195条第2款和第1196条第2款，可以明确实名登记义务履行的具体标准，网络平台满足以下任何一项，皆可视为完成实名登记义务。一是对使用网络服务的用户的真实身份信息进行登记。“明确网络用户必须用真实身份注册账号信息，实施‘一人一号’。”登记本身即视为网络平台采取了必要措施，即使侵权行为的发生是因用户使用了虚假个人信息而无法查找到具体侵权人，网络平台也无须承担违反注意义务的相应的补充责任。前提是网络平台对用户注册提交的真实身份信息进行了形式审核。
二是禁止向未实名登记的用户提供网络服务。实名登记意在通过获取自然人的个人信息、法人或非法人组织的企业信息，在必要时锁定侵权等违法行为的具体侵权人，为权利人提供及时、有效的法律救济。“互联网初期‘匿名化’已经被实名制注册所取代”，网络平台许可未经实名登记的用户使用跟帖评论等服务，等于开启了危险，包括权利人遭受侵害的可能性增加的危险和侵权行为发生时难以确定具体侵权人进而权利人无法获得充分救济的危险，故网络平台“有义务采取必要措施将危险控制在合理范围内”。网络平台也会因未采取必要措施，违反注意义务，承担相应的补充责任。实名登记义务属于网络平台事先审核义务的一种，网络平台违反注意义务除须承担相应的补充责任外，或许还会因帮助行为或“红旗规则”的适用承担连带侵权责任。故，禁止网络平台向未登记的用户提供网络服务具有保护权利人与保护网络平台的双重功能。
2.违反实名登记义务的平台责任承担
实名登记意在确认平台用户的真实身份，便于网络平台在侵权等违法行为发生时明确具体侵权人，及时为受害人提供救济。“受害人因具体侵权人的不确定无法及时填补受损权益，将有违侵权法设立之旨趣。”《民法典》第1195条第2款连带责任适用的前提不同于相应的补充责任。前者适用于网络平台接到权利人通知而未采取必要措施的情形，连带责任的范围是损害的扩大部分。网络平台违反实名登记义务应当承担的相应的补充责任与一般网络服务提供者所应承担的责任既具有共通性，又具有差异性，其责任承担机制应在共性的基础上凸显个性，具体诠释如下：
一是网络平台承担相应的补充责任。网络平台违反实名登记义务，未对用户的真实身份信息进行登记，或向未经实名登记的平台用户提供网络服务且用户的行为构成侵权的，网络平台应当承担相应的补充责任。“侵权补充责任的性质属于不真正连带责任”，本质上是顺位责任。也即，“直接侵权行为是导致损害发生的直接、全部原因力”，此时，用户（具体侵权人）须承担全部侵权责任，如名誉权、姓名权、隐私权、个人信息权益等人格权被侵害的精神损害赔偿责任。具体侵权人不明或无赔偿能力的，网络平台承担与其过错程度和原因力相当的相应的补充责任。在“泸州老窖股份有限公司、中国农业银行股份有限公司长沙开福区支行侵权责任纠纷案”中，法院指出，“银行作为金融机构，应对存款人的资金负有安全保障义务”，“酌定农行迎新支行、农行红星支行分别对泸州老窖公司不能追回的资金本息承担40%、20%的赔偿责任”。在未履行实名登记义务的境遇下，网络平台恐难提供平台用户的真实身份信息，即具体侵权人不明时，其应对受害人所遭受的损害承担相应的补充责任。网络平台承担责任后，具体侵权人确定的，可以向其追偿。
二是网络平台不承担侵权责任。网络平台对用户提供的身份信息进行了形式审核，但侵权行为发生后若证明该身份信息系伪造或借用他人身份信息的，网络平台不承担侵权责任。网络平台“知道或者应当知道”用户利用伪造身份信息或借用他人身份信息通过网络服务侵害他人合法权益的，应当与用户承担连带责任。不过，若用户借用他人真实身份信息实名注册，且因跟帖评论等行为造成他人损害，只要网络平台进行了形式审核的，便无须承担侵权责任。但网络平台应当应受害人的请求向其提供实名注册人的真实身份信息，以便其主张权利，行使侵权损害赔偿请求权。出借人承担损害赔偿责任后，可以向借用人进行追偿。出借人有过错的，应当根据过错程度承担损害赔偿责任。出借人与借用人的行为构成共同侵权的，出借人应当承担连带责任。这种情况中，“在该行为与加害行为形成客观关联的情形下方构成共同侵权”。网络平台拒绝提供实名注册人的真实身份信息的，应当视为未采取必要措施，需承担相应的补充责任。
（二）发布审核义务及责任承担
1.发布审核义务及标准设置
网络平台作为网络服务提供者，应当依据《民法典》第1195条第2款和第1196条第2款履行安全保障义务，包括删除、屏蔽、断开链接等必要措施。《跟帖评论服务管理规定》对《民法典》的相关义务作了进一步的细化，如规定网络平台负有“看管的责任”。但是，对于发布审核义务的标准两者都未给予明确规定。网络平台是否要对用户的侵权行为承担侵权责任，是否只承担违反注意义务的相应补充责任，甚至《民法典》第1197条的连带责任，都未予以明确。课以网络平台一定的审核义务，“可以激励其采取有效措施控制网络上的违法内容”。网络平台是否切实履行发布审核义务的标准设置应从以下两个方面入手：
一是网络平台应采用过滤系统、甄别系统等对网络侵权行为进行过滤、拦截、甄别，“通过算法设计可以将发现侵权信息……等交由智能算法自动完成”，适当减少侵权行为。除用户提供不存在侵权行为的初步证据或申诉外，相关网络侵权信息再次发布且被过滤、拦截的，网络平台可以不再经隔离程序直接予以删除，拒绝发布。算法自动决策后仍有疑问需要人工甄别的网络侵权信息，网络平台应交由法务部门进行人工审核并依法进行处理。用户发布信息构成侵权等违法行为的，网络平台应拒绝发布相应信息并将信息从“隔离区”删除。经过过滤与拦截、自动化决策、人工审核，相关网络侵权依然存疑，则意味着发生侵权等违法行为的风险增加，网络平台采取删除措施能够与网络治理的立法精神相契合。网络平台收到权利人通知，抑或人工甄别后依然存疑的，视为网络平台“知道”网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，其应当采取必要措施，否则依据“红旗规则”，其可能承担连带责任。
二是经过过滤与拦截、自动化决策、人工审核没有发现网络侵权行为，除权利人通知外，视为网络平台已完成发布审核义务。《跟帖评论服务管理规定》的规定已为上述网络侵权可能引发的侵权救济设置“后路”，“在有限范围内为行动者提供免责预期”。然而，若出现某种情势，已发布的网络侵权信息像红旗一样在网络平台飘扬，则网络平台应当采取警示提醒、删除信息、限制账号功能、暂停账号更新、关闭账号、禁止重新注册等必要措施。如果网络平台“采取措施不及时或未达到必要程度”，依照《民法典》第1197条其可能承担连带责任。网络平台履行实时巡查义务时如发现侵权可能，应采取警示提醒、限制账号功能、删除信息等必要措施，这些具体将在后文展开。由此，网络平台完成网络侵权发布审核义务的标准得以建构，这一标准既划清了网络平台的义务边界，也为侵权等违法行为的认定提供了参考依据。
2.违反发布审核义务的责任承担
网络平台不履行发布审核义务，等于放任侵权等违法行为，此时课以其一定的侵权损害赔偿责任具有正当性。网络平台的侵权损害赔偿责任的承担机制可作如下设计：
一是未采取过滤、拦截、甄别等必要措施的，网络平台应承担相应的补充责任。伴随着科技的发展与进步，网络平台作为拥有一定实力的公司企业，拥有对发布内容作过滤、拦截、甄别等处理的成熟技术，无须投入过多的成本即可减少或消除侵权行为。“控制者义务理论的内核在于遵循收益与风险相一致以及危险控制理念。”依成本收益理论，网络平台“离危险源最近、所获收益最大、风险预防成本最低”。“网络服务提供者作为系统安全的直接维护者和受益者，对于这类行为无论是反应机制和技术储备，还是人力财力的支持，都具有高度的应对便利和条件。”网络平台负有较高的注意义务，承担较大的安全保障责任。网络平台内容的发布审核义务是网络平台事先审核义务的一种，违反该义务者，应依照《民法典》第1198条第2款承担相应的补充责任。也即，由具体侵权人承担全部侵权损害赔偿责任，具体侵权人不明或无赔偿能力的，网络平台承担与其过错程度和原因力相当的损害赔偿责任。
二是网络平台相应的补充责任不因“避风港规则”免责。“避风港规则”亦被称为“通知-取下”规则，权利人通知是适用“避风港规则”的前提。平台内容的发布审核义务发生在内容发布之前，权利人此时无法发现侵权行为，毋宁说发出“包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息”的通知。而课以网络平台发布审核义务的目的在于，把网络平台的注意义务延伸至侵权行为发生之前，重在预防。这也是事先审核义务重于一般注意义务的关键所在。因此，网络平台违反发布审核义务，未对侵权行为采取过滤、拦截、甄别等必要措施，致使他人民事权益遭受损害的，其所应承担的补充责任不因“避风港规则”而得到豁免。
三是应对“红旗规则”的适用范围进行扩张，延伸到平台用户发布跟帖评论等内容后，网络平台展现前。发布审核义务属于事先审核义务，严于一般注意义务。本质上，其是一般注意义务的扩展，即由侵权行为出现后延展到侵权行为出现前。因此，“红旗规则”生效于侵权行为展示前，能够形成补充责任与连带责任的“双轨”机制，督促网络平台履行发布审核义务。网络平台在过滤、拦截、甄别等过程中，“知道或者应当知道”某一或某些行为构成侵权的，应采取警示提醒、拒绝发布、删除信息等必要措施，否则其应与平台用户承担连带责任。“对事实和法律的‘知道’是法律推理和法律适用的认识论基础和逻辑起点”，至于采取必要措施的种类，以足以防范侵权等违法行为的发生为导向，不宜向网络平台施以过多的注意义务。完成发布审核义务的标准，参照前文实现减少具有侵权行为出现的目标，抑或完成过滤与拦截、自动化决策、人工审核等程序即可，如美国Facebook公司聘用专职员工对用户举报内容进行审核。无论侵权行为是否再次出现，受害人都可以通过“避风港规则”“红旗规则”获得救济。
（三）事先实时巡查义务及责任承担
1.事先实时巡查义务及标准设置
网络平台是网络侵权危险的开启者，其天然具有预防、减少、消除这种危险的义务。诚如德国学者马克西米利安·福克斯所言，“如果某人的物品可能造成他人损害，而该人应该对他人的利益尽到合理的注意”。“网络服务提供者应当履行对信息内容的管理主体责任，加强本平台网络信息内容生态治理。”“实时巡查”应包括事先巡查与事后巡查两种。如前所述，实名登记义务、网络侵权的发布审核义务系事前程序，都属于注意义务。这里论证的焦点亦是事先审核义务，应强化事先实时巡查机制建构，令其与实名登记义务、网络侵权的发布审核义务一起构筑网络侵权危险行为的“防火墙”。具体可以对事先实时巡查义务作如下制度设计，同时建立网络平台适当履行事先实时巡查义务的具体标准。
一是网络平台需要对所有即将展现的网络侵权行为进行实时巡查，尤其是可能构成侵权等违法行为的网络侵权行为。此种网络侵权行为存在严重的风险和后果。“平台常常依人工智能技术对用户作限流、删帖、封禁等处罚”，映射网络平台，其应“限制账号功能”，开启仅网络侵权行为人可见模式，同时警示提醒网络侵权行为人，督促其核对所发内容是否属实，释明可能存在的法律风险。网络侵权行为人不采取相应措施的，除明显构成侵权等违法行为外，网络平台无采取其他必要措施的义务。
二是实时巡查履行发布审核义务后仍有网络侵权行为发生的可能，网络平台须对可能构成侵权等违法行为的网络侵权予以警示提醒，防范侵害他人合法权益等危险的发生。此类网络侵权指的是网络平台履行发布审核义务后仍可能展现的具有侵权属性的网络侵权。因为“内容过滤技术的使用并不能解决内容规制责任所带来的全部问题”。网络平台应实时巡查即将展现的网络侵权，适当警示提醒平台用户的过激行为，将侵权等违法行为扼杀在萌芽状态。如某一即将展现的网络发帖提议攻击他人等行为，网络平台应提醒发帖人注意自己的言行，否则要承担法律责任，并保存相关记录，防止“用户事后修改或删除了相关内容”。网络平台还应“限制账号功能”并开启仅可能的网络侵权人可见模式，同时对该网络用户进行跟踪巡查。
三是网络平台应对已经实施侵权等违法行为的平台用户作“标签化”处理，重点巡视其即将发布的帖子或其他行为。“基于统一资源定位符的过滤是通过对网页链接设置黑白名单，进而实现对内容的过滤”，对于反复实施侵权的网络用户，应当建立“黑名单”制度，应用相关算法实时监测相关帖子和可能发生的网络侵权行为。实时巡查义务与实名登记义务、网络侵权的发布审核义务皆属于事先审核义务，其课以网络平台更高的注意义务。
2.违反事先实时巡查义务的责任承担
一是网络平台违反实时巡查义务，未对即将展现的侵权行为进行审核，造成他人损害的，网络平台应当直接承担与其过错程度和原因力相当的侵权损害赔偿责任。“主动审核义务作为一般性义务，是适用于整个互联网行业的抽象标准。”参照《民法典》第1198条第2款，在第三人介入的情况下，违反事先实时巡查义务，网络平台应承担相应的补充责任。相应的补充责任范围相对较小，且责任人很可能不承担终局责任，《民法典》第1198条第2款关于追偿权的设置可为佐证。“基于聚众效应、网暴效应还会同时辐射扰乱社会秩序等其他法益。”因此，应对即将展示的侵权行为引发的侵权责任承担机制作出特殊设计，以区分即将展示的侵权行为可能引发的侵权。倘若相关侵权行为得以展现，且构成侵权的，可以要求侵权人承担惩罚性赔偿，以有效遏制此类侵权行为，“进而对现实的和潜在的侵权人产生巨大的威慑作用”。与此相应，网络平台的侵权责任也应“升级”，由相应的补充责任“升级”为一般侵权责任。遵循《民法典》第1165条第1款的规定，网络平台应承担与其过错程度相当的侵权责任，而“不是受害人所遭受损害的全部”。也即，实现由补充责任到自己责任的转化。此种责任“升级”模式在《民法典》第1195条第2款已有体现：网络服务提供者负有安全保障义务，但若在接到权利人通知后未采取必要措施的，相应的补充责任转化为连带责任。该法第1197条亦作如此规定。
二是网络平台全面履行发布审核义务后，因违反事先实时巡查义务致使侵权行为予以展现的，应减轻其责任。网络平台如果已经先后履行了实名登记义务、实时巡查义务，便尽到了一定程度的注意义务。届时侵权行为仍然出现的，表明对网络侵权行为存在过滤、拦截、甄别等方面的难度。即使网络平台履行事先巡查义务，也未必可以识别网络侵权行为。此等境遇下，应适当减轻网络平台相应的补充责任，不能课以其过重的负担，否则将阻碍互联网产业的发展。放眼司法实践，安全保障义务人相应的补充责任的范围通常为全部损害的20％～40％，故对于已全面履行发布审核义务而没有尽到事先巡查义务造成他人损害的，网络平台承担的补充责任的范围原则上应控制在全部损害的20％以内，相应的要适当扩大具体侵权人的损害赔偿责任范围。此外，网络平台应当对“标签化”的用户进行事先巡查，违反该义务造成损害的，应以相应的补充责任为起点实施惩罚性赔偿。既已作“标签化”处理，则意味着该类用户实施侵权行为的危险程度更高，造成损害的可能性更大，网络平台的注意义务也更高。网络平台未履行该事先巡查义务就应接受惩罚性赔偿，自无异议。同时，人民法院可以根据具体情况，在惩罚性赔偿的基础上，适当剥夺其追偿权，以示惩戒。理由在于，网络平台等网络服务提供者“是信息传播媒介的实际控制者，也是传播内容的审核者”。因此，应将进入“黑名单”的用户纳入网络平台的重点巡视范围，网络平台若未履行事先巡视义务即构成重大过失，由其承担禁止追偿的终极责任并无不当。
