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裁判文书中的“常理”功能审视与规则建构

在我国的裁判文书中，“常理”一词并不陌生。法官在文书中经常会使用诸如“……符合常理”“……不合常理”或“根据常理分析”等表述。值得关注的是，在这些案件中，“常理”常被视为无需证成的“真理”，法官或当事人均很少会去阐明“常理”的具体指向，更少会去说明其为何是“常理”。而不同于当事人言说“常理”，法官在司法裁判时引述“常理”，往往会构成裁判结果的组成部分，代表的是司法机关的观点和结论，体现的是司法的权威和公信力。因此，有必要对法官引述“常理”的操作加以重点审视。

一｜常理在司法语境下的概念分析

“常理”作为社会公众普遍认同的实践准则，它并不是一个严格意义上的法律概念，我国立法也未对“常理”的定义、类型及其司法适用等作出明确规定。法学界和实务界已有不少人探讨过常理，但时至今日常理概念仍有可以意会而不可言传的混沌之感，这无疑给法官在司法实践中引述常理增加了困难。

（一）常理的内涵阐释

何谓“常理”？《现代汉语词典》将常理解释为“通常的道理”。常理来源于人们的生活实践与经验，属于经验知识，这是理论界的基本共识。常理涉及社会生活的方方面面，“是公众认同的基本道理，是人们通过对常识的理解和运用，以及对常情的理性判断所得出的道理。”从这一理解出发，常理、常识、常情是三位一体的。常理既表现为人们普遍知道并信以为真的一些基本事实，又表现为这些基本事实中包含的基本道理，以及对这些事实和道理的理解和判断。总之，常理是人们普遍拥有的、在日常生活中自然运用的经验知识、基本道理和情感态度。

常理与法律密切相关。法律“通常是依据常理对常事作出的一般规定”。司法语境下的常理在内涵上包括了普通公众所具有的与司法活动相关的经验知识、情感态度与基本道理，是社会公众普遍认同与遵守的是非标准与行为准则，是法官在司法裁判中不可或缺的“前见”知识。

（二）常理的内在特性

第一，常理具有普遍性。常理是现实生活中有着正常智力水平的大多数人的共识。这揭示了常理的认定基准，即法官在考虑某项社会规范是否构成“常理”时，应以普通理性人的生活经验、道德水准以及行为注意力为基准，以事物的通常状态和一般发展规律为依据。

第二，常理具有分散性。常理包含的那些知识、道理和判断是比较粗糙的、缺乏系统的，相互之间不存在一般性的、恒常性的联系。因地域、阅历、价值观念和文化程度等的差异，人们所接受的常理的范围、内容与程度并不完全一致。常理广泛而具体地散布在各个个体日常的价值观念和行为准则中。

第三，常理具有经验性。常理的经验性意味着不必苛求其具有绝对性，只需要求其有较高的可信度。换句话说，常理具有可证伪性。用常理进行推理是建立在惯常的行为逻辑而非绝对的因果关系之上，其客观之上存在例外与流变的可能，是一种可能出错的、不精确的推理模式。

二｜常理在裁判文书中的功能定位

作为一种法外因素，常理并不能天然地进入司法裁判场域，它必须借助司法过程的加工，并直接依赖和表现于裁判文书说理环节。随着我国裁判文书说理改革的不断深入，提高裁判的可接受性，实现法律效果和社会效果的有机统一成为裁判文书释法说理的主要目标和衡量标准之一。常理因其贴近普通民众的语言习惯，能够弥合专业判决和大众认识之间的张力，越来越成为裁判文书释法说理的重要论证资源。

（一）借助常理审查案件证据

根据证据规则，法院一般从证据的真实性、合法性、关联性和证明力四个方面展开证据审查。常理在证据采信过程中发挥了重要作用。“缺乏经验基础，逻辑空泛且无方向”。法官可以借助日常生活经验对庞杂的证据作出分析，判断特定证据的效力，排除证据中的矛盾，建构或解构证据间的关联，固化证据链。

（二）借助常理证明案件事实

在一些案件中，为了解决证据不足和信息不对称问题，法官不会机械地以无法举证为由要求当事人承担不利后果，而会选择引述“常理”来辅助推定案件事实，对空白事实进行合理补充，对已经得出的事实认定结果进行检验。“完整事实的清晰展现主要是依靠证据来完成的，但其最后确认尚需借助于普通常识和经验法则，才能完全符合专业判断的需要”。

（三）借助常理正确解释法律

司法裁判需要通过法律解释将案件事实和法律规则相连接，文义解释优先考虑法律条文所使用语词的通常含义与习惯用法，在法律解释方法的适用顺序中处于优先地位。文义解释中凝聚着常理。通过引述常理对法律规定的含义进行具体化说明，可以削减其语意的模糊性和多义性。此外，以普通人为考量对象的常人标准构成法律定性的重要依据。广州老人私自上树摘杨梅坠亡案的再审判决依照常理认定景区管理人并未违反安保义务，即是通过重申常识解释法律、熨平纠纷的典型案例。河南郑州电梯劝烟猝死案的二审判决根据常理认定杨某劝阻吸烟行为不足以引发他人猝死，从而否定了公平责任的适用。

（四）借助常理填补法律漏洞

法律具有滞后性，有些案件会存在没有相应的法律规则作为判决依据的情况。实践中除了类推适用、目的性限缩或扩张解释、根据法律原则进行裁判等方法外，借助常理反映的惯常行为逻辑对作为行为规范的法律进行续造同样是法院较为常用的方法之一。法律来源于常理，常理是法理的基础。面对法律漏洞，诉诸被公众普遍接受的常理具有实质合理性。

（五）借助常理进行利益衡量

在裁判过程中，有时需要结合社会环境、经济状况、价值观念等具体情形，对各种不同的利益进行比较与衡量，寻求一种妥当合理的裁判结论，并在既有法律秩序内，寻求法律依据，将结论予以正当化与合理化。对涉及人伦常理和大众情感的案件中，不仅要求法官有良好的职业素养和专业能力，更需要法官能够体察人情世故，防止机械司法对社会价值观和公众情感的不当冲击。如无锡冷冻胚胎案的二审判决就充分考虑了涉案胚胎对当事人的特殊伦理意义，堪称法理情有机统一的经典判例。

三｜常理在裁判文书中的适用困境

由于常理的理论属性和法律地位仍然处于模糊状态，实务界对常理的援引又缺乏统一规则和标准指导，如何将常理妥当地融入裁判文书便成了一个不小的难题，实践运用中也是状况频发。

（一）适用过度，缺乏必要性

比起有严格适用规则的法律条文，引用常理的规则限制要少得多。部分法官撰写的裁判文书频繁运用常理、生活经验等类似概念，尤其是在法律规则清晰明确且无漏洞的情况下，有时竟出现抛开可适用的证据规则与法律规范，引述常理作为裁判依据的“规则逃逸”现象。常理说理的过度运用还表现为裁判文书中泛情感化、泛道德化的宣示与修辞，比如引用《圣经》或大段诗词歌赋来阐明父母子女关系的伦理。裁判文书在性质上是法律作品而非文学作品，在体裁上是议论文而非散文。法官的说理要紧紧围绕可能影响司法裁判结论的必要之点来进行。

（二）适用偏差，缺乏准确性

不同法官对常理的认知存在个体偏差，常理推理的不精确性进一步使得释法说理难以保持逻辑的一致性，甚至会形成相反的推理结果，带来裁判结果的差异。在一些案件中，对于性质基本相同的事实或行为，有的法官认为“符合常理”，有的却认为“不合常理”。还有部分案件的裁判不恰当地将并不代表共同意识的法官个人认知作为常理纳入法律论证过程，造成裁判结果击穿常理底线，引起社会广泛异议，南京彭宇案的一审判决即存在这一问题。尽管事后证明实体裁判结果可能更符合客观事实，但却因为承办法官对双方是否相撞的分析推理严重偏离社会中绝大多数智力正常的普通人的常识和观念，引起舆论谴责。

（三）适用粗疏，缺乏融贯性

裁判文书在“常理”前生搬硬套地冠以“符合”还是“违反”等样板化语辞，如“某某所述事实不合常理，不予采信”，而对被评价的事实、行为与哪些常理内涵要求相违背或相符合，既不予以明确，也不进行论证，对需要论证的内容点到即止，内容空洞、说理粗疏的现象并不鲜见。法官对常理的运用理应有一个发现、认知、选择、判断和采纳的过程，但实践中很多法官会越过上述程序，在尚未对常理形成充分认识的情况下径直给出论断，未能做到与证据规则、逻辑推理等基本法律方法的整合融贯运用，增添了裁判的不规范性。这种笼统、宽泛的适用，不仅缺乏对个案特殊性的司法关怀，还会加深公众对常理的模糊认知，随之而来的危害是裁判随意性的增大。

四｜裁判文书引述常理的规范路径

常理在司法适用中表现出的问题背后，既有体制机制等客观因素，也有理念技术等主观因素，建议从以下三方面进行规范。

（一）坚持法律优先，划定适用范围

成文法规则能否约束个案的裁判，始终是司法公正的关键。在绝大部分情况下，相关法律规定的阐释才是裁判文书说理的核心。常理并非法律渊源，在裁判文书中使用它并非法官的法律义务。在可以适用常理说理的案件中，常理论证也应在法律论证的基础上进行，居次要地位，法官做出裁判的主要和直接依据仍然是法律规则，这是所有法官理应恪守的规范立场。

当现有规则并无问题时，法官可以在适用法律规则的基础上援引常理提升法律论证的质量，提高裁判结果的说服力。而当现有规则存在漏洞或具有模糊性时，法官可以援引常理进行漏洞填补或法律解释，增强裁判的实质合理性。具体可从以下三个环节划定常理的适用范围：（1）证据审查环节。对证据的关联性、真实性和证明力作出评价，存在证据冲突时依据常理进行进一步的检验和审查；（2）事实认定环节。从经验层面出发对待证事实进行必要的推定或补充，检验事实推理的结果；（3）法律适用环节。在存在法律漏洞、规则模糊不清时，现有规则无法解决法律规范冲突时，机械地适用规则将违背个案正义或引发社会争议时，以及需要进行利益衡量时可以引述常理，以及运用常理补强法律论证。

（二）坚持精准识别，减少认知偏差

常理不是法官个人的主张，而是特定时空下共同生活的多数人的共同体验，不能由法官随意定义和选择。通过引述常理提升裁判的可接受性，必须以常理本身的正确性和正当性为基础。

一个合理可行的常理识别机制至少应包括以下几个要点：（1）从常理的内在特性出发识别常理。常理的内在特性也是司法语境下常理的主要构成要素。在裁判中适用常理需要从常理的构成要素出发考察某一行为、事实或道理是否满足常理的普遍性、经验性、稳定性等要求。（2）用诉讼程序提升常理适用的准确度。是否违背常理的判断以及对相关事实的推定应遵循诉讼法规则，遵循举证、质证及庭审调查的基本程序。诉讼过程中，法官应对当事人援引常理支撑己方观点的主张予以关注，并在裁判文书说理时进行回应，通过诉讼程序设置提升常理适用的准确性。（3）推进人民陪审员参审实质化。陪审员的参与可以帮助法官充分汲取人民群众的智慧。审判中发挥陪审员生活阅历丰富、了解社情民意的特点，可以弥补法官自身阅历和相关背景的不足，将人民群众的朴素价值观更好地融入审判。（4）提升法官感悟常理以及与民众共情的能力。一个拥有良好常识的人对社会的认识和判断才不至于“反常”。法官绝不应是仅仅懂法律而不懂社会常理的人。一名优秀的法官应该能够深刻地洞察人性、体悟人情，富有同情心和正义感。

（三）坚持充分论证，做到融贯谨严

法官应将司法裁判视为融贯的整体。正确的司法裁判既要运用恰当的法律方法，又要合理地运用其他论据来补强裁判理由，既进行形式逻辑演绎，又进行实质价值判断，使判决结论既有权威来源、又有实质合理性。通常来说，判决的合法性与合理性是内在统一的，依法裁判就是依常理裁判。在此情形下，法官可以依据法律直接给出“浅显”的裁判理由，无需承担更多的论证负担。但如果法律没有作出具体规定或法律推理结果明显违背常理，可能引发巨大社会争议时，虽然民众的意见不能动摇法律的基础地位，法官仍应坚持依法裁判，但也必须兼顾常理，通过常理论证将法律结论与受众感受相联系，引导情感共鸣，这样才能使裁判文书收获良好的社会效果。

在论证内容上，法官在运用常理时有必要说明引述的必要性、阐明所引述的常理的基本内容，以及其司法运用的可行性；在论证策略上，引述常理论证不能游离于案件事实和证据采纳等审判过程之外，法官的目光必须要努力穿梭、往复于法律规范和常理规范之间，不断寻求价值与法律的契合和印证；在谋篇布局上，除非在需要运用常理弥补法律漏洞之时，常理论证应当围绕法律论证展开，作为法律论证的补强内容，其篇幅应当小于法律论证，避免喧宾夺主，削弱裁判文书的法律性和权威性；在论证方法上，常理论证一般采取直接的、正面的论证方法，也就是直接表明观点，并从中直接推导出判决结果，杜绝采用比喻、拟人等具有文学修辞特征的间接论证方式，以防止影响裁判文书的专业性与严肃性；在文书用语上，法官在引述常理时应穿插结合具体案件事实，避免指向模糊、泛泛而论的表述。要善于采用生活化、通俗化语言，避免常理说理变为空洞说教。

结语

常理根植在民众心中，“人类追求公平正义的天性及情感的内在性和首要性决定了人们对情理法的探求永不会停止。”法官在裁判文书中引述常理蕴含着裁判说理变革的命题，是考察和洞悉司法领域治理成效的一个重要视角。法官在司法裁判中应认真而严肃地审视常理，谨慎而规范地运用常理，通过个案裁判的涓滴积累和文书质量的持续改进，努力实现司法裁判法律效果和社会效果的统一。

编者注：转载自《浙江审判》2023年第4期，略有删减。为方便阅读，已隐去注释。

作者：李赛男 台州市椒江区人民法院