作者简介吴泽勇，男，河南商城人，华东师范大学法学院教授，法学博士。
摘 要：关于表见代理的证明责任问题，理论和实务上均有一定争议。从证据调查的角度，善意和无过失存在重大区别，应作为两个独立的构成要件，分别适用证明责任；而被代理人不可归责性，也应作为表见代理的独立构成要件。基于表见代理的规范目的，代理权外观、相对人无过失应作为权利成立要件，由相对人证明；相对人非善意、被代理人不可归责性应作为权利妨碍要件，由被代理人证明。我国表见代理立法没有对代理权外观的来源加以限定，而是直接落脚于“相对人有理由相信”这一抽象标准。考虑到这一点，《民法典总则编司法解释》对表见代理证明责任的调整，有可能进一步降低相对人主张表见代理的难度。
关键词：表见代理；构成要件；证明责任；权利外观代理
本文载《现代法学》2023年第5期
目 次
一、引言
二、表见代理证明责任的主要争点
三、表见代理构成要件之厘清
四、表见代理证明责任分配的应然方案
五、余论
一、引言
法学界关于表见代理的研究主要围绕构成要件展开，争议尤其集中于“被代理人可归责性是否应作为表见代理的构成要件”。但是，这一议题固然重要，却不能涵盖表见代理制度的全部。一方面，表见代理在相对人与被代理人之间分配无权代理的风险，不仅要考虑被代理人因素，也要考虑相对人因素，在此之前，更要考虑是否存在可信赖的代理权外观。另一方面，在诉讼中，所有这些因素，都有一个由谁主张和证明的问题。表见代理的构成要件包括哪些，这些要件的证明责任如何分配，对这两个问题的回答相互依存，共同决定了表见代理制度的风险分配机制。从这个意义上，在表见代理的讨论中，不应缺少证明责任的维度。
对于表见代理的证明责任分配，有学者从比较法经验出发，认为相对人善意无过失应由被代理人从反面证明。这种观点很难得到现行法的支持，2009年《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（简称《审理合同案件指导意见》）也明确指出，相对人主张表见代理的，应证明代理权外观存在以及他善意无过失。不过，在2022年颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》（简称《民法典总则编司法解释》）中，这一证明责任分配方法被改变。根据新解释第28条，相对人主张构成表见代理的，应对代理权外观的存在负证明责任，而被代理人对相对人知道行为人无代理权，或者不知但有过失负证明责任。
新解释的调整是否合理？中国法上表见代理的证明责任究竟该如何分配？回答这些问题，需要对现行法进行考察，也不妨借鉴比较法的资源。当现行法文义与比较法范本不一致时，还要面对一个更为根本的问题。即，确定证明责任分配的标准是什么？考虑到这一点，本文在对这一领域的争点略作整理后，分别探讨构成要件和证明责任分配的分析方法，并以此为基点，尝试对前述议题作出相对完整的回应。
二、表见代理证明责任的主要争点
证明责任是要件事实真伪不明时的裁判规则，而要件事实是实体法构成要件指向的具体事实。讨论表见代理的证明责任分配，首先要确定表见代理责任的构成要件。对这个问题，民法学界恰恰存在长期争论。关于表见代理的证明责任，学界只有零星讨论，但最高法院司法解释先后两次对此作出了表态。而本文的问题意识，正是源于两部司法解释的明显分歧。
（一）证明责任对象之争
我国学者关于表见代理构成要件的讨论，始于上个世纪八九十年代。章戈1987年的论文认为，表见代理的特别要件包括“客观上须有使相对人相信无权代理人具有代理权的情形”“相对人须为善意且无过失”，以及“作为成立表见代理之基础的相对人与无权代理人之间的民事行为须具备成立的有效条件”。尹田1988年的论文则认为，表见代理的成立必须同时具备两个条件，即“本人以自己的过失行为使第三人确信代理人有代理权”，和“第三人不知也不应知代理人无代理权”。《合同法》颁行后，尹田发文指出，关于表见代理的构成要件，存在“单一要件说”和“双重要件说”的争论。二者的区别是，“表见代理的成立是否以被代理人主观上有过失为要件”。这一归纳得到学界广泛认可，并在此后的讨论中一直被沿用。
但这种界定并不严谨。将“表见代理的构成是否以被代理人有过失为要件”的分歧概括为“单一要件”与“双重要件”之争，一定程度影响了对其他构成要件的讨论。比如，原《合同法》的权威释义书就认为，构成表见代理要满足两个条件，一是行为人没有授权就与第三人签订了合同，二是相对人在主观上必须是善意的、无过失的。考虑到第一个要件属于无权代理的重复，这里实际上认可了“单一要件说”。同样的观点，也出现在《民法典》的权威释义书中。两部释义书在列举表见代理构成要件时都没有提及客观要件，其实令人费解。
在晚近的讨论中，学者一般都将无权代理人有被授予代理权的外观作为表见代理的构成要件，只是在主观要件的认识上存在分歧。比如，梁慧星教授认为，构成表见代理，除了无权代理人有被授予代理权的表象（外观）外，还须“相对人有正当理由信赖该无权代理人有代理权”。王利明教授则认为，表见代理的构成要件除了“第三人有合理理由相信——权利外观”外，还需要“相对人主观上是善意的”“相对人必须是无过失的”以及“无权代理行为的发生与被代理人有关”。
可见，关于表见代理构成要件的争议主要有两点：一是被代理人因素应否作为表见代理的构成要件；二是相对人因素应作为一个要件，还是应区分为善意、无过失两个要件。在分析表见代理的证明责任之前，不能不对这两个问题作出回答。
（二）证明责任分配之争
原《合同法》颁行时，我国民事诉讼法并未明确采纳规范说作为证明责任分配的基本原则。这种背景下，在2009年的《审理合同案件指导意见》中，最高法院有意识地运用司法解释工具，明确表见代理制度中的证明责任分配方法。按照《审理合同案件指导意见》第13条，原《合同法》第49条上的表见代理制度有两个构成要件，即“无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象”，及“相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权”。相对人主张表见代理的，应对这两个要件负证明责任。以证据法的视角观之，这一证明责任分配方案可以说是对规范说的严格适用。《合同法》第49中的“相对人有理由相信行为人有代理权”可以解释为代理权外观客观存在，以及相对人主观上善意且无过失。依照规范说，这两个方面都是表见代理相关请求权的权利成立要件，当然应由主张权利成立的相对人负证明责任。
对上述证明责任分配方法，民法学者多表示反对。有学者认为，这等于要求相对人证明交易发生时代理权不存在疑点，而这需要将所有疑点逐个排除，是任何人都无法完成的。另有学者对《审理合同案件指导意见》第13条将无过失纳入相对人主观要件提出批评，认为这会使相对人主张表见代理难获支持，因为他很难成功举证自己无过失。
不过，上述担心并未变成现实。司法实践中，如果代理权外观坚实，法院一般会直接推定相对人善意无过失。比如在韩某与P银行等民间借贷案中，二审法院认为：“……李某作为该营业部的经理，是各方当事人共同知道的事实；Y公司和H公司经李某介绍、撮合签订借款合同时，在李某日常工作的该营业部的办公室；该《承诺书》的内容明确表示债务人借款是为了给该行偿还借款，并加盖了该营业部的印章，并且李某的行为与其职务存在内在的联系。因此，本案的证据不仅证明李某有权代表P银行的客观表象形式要素，而且能够证明韩某为善意相对人，其无过失地相信李某的行为系职务行为。”认定代理权外观存在的同时认定相对人善意无过失，这种说理在表见代理成立的案件中比比皆是。在这类案件中，法院一般很少对善意、无过失进行专门讨论。
即使代理权外观存在瑕疵或疑点，法院也没有像学者担心的那样，要求相对人穷尽一切可能，从反面证明其“不知”。此类案件中，法院多从代理权外观出发，指出案涉代理权外观存在某些缺陷，进而指出相对人未尽注意义务，并非善意无过失。比如，在C公司与A公司等买卖合同纠纷再审案中，最高法院认为：“……C公司提供的证据不足以证明其在签订案涉合同当时，李某具有A公司授权表象的形式要素。此外，C公司在签订合同时，未审查李某的授权，未要求A公司盖章，没有尽到注意义务，并非善意无过失，二审法院认定李某签订案涉《钢材销售合同》的行为不构成表见代理并无不当。”显然，该案法官审查的重点是相对人有无过失，而非是否为善意。对无过失要件的审查不是孤立的，而是与代理权外观的审查同步展开的。如果前者足够坚实，相对人就不负特别的注意义务；只有前者存在瑕疵，法院才会进一步审查相对人是否尽到了注意义务。
实践中，相对人是否善意（不知行为人没有代理权）很少成为争点。但这并不意味着，该事实在任何时候都无法证明。比如，在Z公司与李某、曹某民间借贷纠纷案中，再审法院就通过分析相对人陈述、相对人与行为人的关系等间接事实和辅助事实，认定相对人知道行为人没有代理权。这表明，尽管“知道”被证明的情况较为罕见，但也绝非学者想象的那么神秘难测。
（三）《民法典总则编司法解释》存在的问题
2022年颁行的《民法典总则编司法解释》明文改变了上述证明责任分配方法。考虑到这一解释改变了《民法典》第172条确立的风险分配机制，不妨将其视作最高司法机关主导的法律续造。最高法院司法解释释义书就此给出的主要理由是：善意无过失是消极事实，主张消极事实的当事人无需承担证明责任，相对方否认消极事实，应承担证明责任。
这一理由很难成立。消极事实说在大陆法系是早已被否定的学说，我国学者对此也多有论述。最重要的理由是，消极事实这一概念具有不确定性，无法为证明责任分配提供稳定的判断基准。以表见代理中的相对人无过失为例，尽管“无过失”表现为消极陈述，但在诉讼中指向的事实却未必是“消极”的。正如我国司法案例反映的，就表见代理制度中的相对人无过失，法院通常理解为“尽到必要审查义务”。从逻辑上，是否尽到必要审查义务可以拆解为两个问题，一是何为当前案件中的审查义务，二是相对人是否曾根据该义务行事。其中，前者可由法官根据代理权外观的情况推论得出，后者只能由相对人举证积极事实来证立。因此，这里并不存在所谓“消极事实难以证明”的问题。至于善意，其指向的具体事实（不知）确实较难证明，但这种困难并非源于其“消极”性质，而是源于该事实作为内在事实的特征。不知作为一种心理状态，属于典型的内在事实。这类事实的证明，除了个别时候可以通过行为人留下的、直接反映其当时认知状态的文字、录音、录像及旁观者证人证言等直接证据证明外，更多时候只能通过行为人的外在表现，运用经验法则间接证明。知道如此，不知也如此。
可见，《民法典总则编司法解释》并没有终结表见代理证明责任的争论。但随着新解释的颁行，有必要对表见代理的证明责任问题作出正面的澄清。
三、表见代理构成要件之厘清
如上文所述，学界关于表见代理构成要件的争议主要有两点。要对这两点争议加以澄清，首先要回答：什么是构成要件？一个事实要素在何种情况下，可以作为一种权利或者责任的构成要件？
（一）确定构成要件的一般标准
如上文所述，表见代理的构成要件包括客观要件（代理权外观）和主观要件（相对人善意无过失）的认识，在民法学界具有广泛的共识基础。缺乏共识的问题有二：一是善意与无过失应当分别处理还是一体处理；二是对于被代理人主观要素是否应当纳入表见代理的构成要件，以及应当以何种方式纳入。
在卢曼看来，“条件程式化”是现代法律的一个重要特征。基本表现方式是，“如果特定的条件被满足——如果之前确定的事实构成被给予，那么就必须作出一个确定的决定”。民法学上的构成要件理论，是这种条件程式化的典型体现。当我们讨论表见代理的构成要件时，我们实际上是在讨论，要具备哪些事实要素，才能发生表见代理的法律效果。实证法上，这个问题需要立法者来回答。但问题是，无论原《合同法》还是《民法典》，关于表见代理成立条件的规定都非常简单，即“相对人有理由相信行为人有代理权”。立法过于简略，如果过分拘泥于文义，实质性研究根本无法展开。这种情况下，有必要抛开立法表达的细节，回到表见代理的规范目的这个原点。
民法设置委托代理制度，是为了拓展被代理人意思自治的空间。因此，基于被代理人意思的授权行为，是委托代理发生法律效果的前提。既然如此，为何又无视被代理人是否授权，另外单设表见代理？这是因为，在某些情况下，尽管行为人没有获得授权，其行为却展示出某种他具有代理权的外观，基于此种外观，善意相对人有理由相信其为有权代理。对相对人的这种信赖如果不加保护，不利于交易安全。可见，表见代理制度的规范目的就是保护善意相对人对代理权外观的合理信赖，以维护交易安全。此乃民法学界关于表见代理规范目的一般认识，亦符合我国表见代理制度的立法旨趣。
规范目的要通过构成要件与法律效果的组合来实现，在法律效果既定的前提下，构成要件设计是规范目的能否实现的关键。为了确定表见代理的构成要件，我们需要考察，在备选的事实要素中，哪些对于实现表见代理的规范目的是真正必要的。从逻辑上，这里的必要性首先是指不可或缺性，亦即，某事实要素在表见代理规范目的的实现过程中必须被考虑，否则，该制度在价值定位上就将有失偏颇。这里的必要性还应包含独立审查的必要性，即，该要素无法被其他构成要件涵盖，必须作为一个单独要件审查。在规范目的实现过程中的不可或缺性和独立审查必要性，就是我们确定构成要件的一般标准。
（二）善意与无过失的区分
在涉及交易安全保护的语境中，狭义的善意即“不知”。表见代理制度中的相对人善意，是指相对人在与行为人签订合同时不知其无代理权。无过失，是指相对人对其不知行为人无代理权没有过失。就善意与无过失的关系，有学者认为二者互不包含，应当分别处理；有学者认为二者一脉相承，应当一体处理。比较法上，两种立法例均有存在。作为对相对人主观状态的评价，善意与无过失存在明显的牵连性，一体处理未尝不可。但是，从民法作为裁判规范的角度，这种处理明显忽略了二者在诉讼证明中的巨大差异。
表见代理制度中的善意即不知，而知道与否，是一个具体的、描述性的事实。固然，考虑到这一事实的主观性，其证明多数时候要通过客观化的外部事实，以间接证明的方式来完成。但对法官来说，需要回答的问题依然是“相对人是否知道行为人未获授权”。与此不同，有无过失是在相对人不知的基础上对其行为作出评价，其指向的具体事实，几乎总是与特定情景中的注意义务相关。也就是说，法官对于相对人有无过失的判断，是以其对相对人应负注意义务的认知为前提的。这种认知是一种抽象评价，换言之，任何处于该场景中的行为人，都应负有此种注意义务。由此，相对人有无过失就被转化为“理性人在该场景中应负的注意义务”与“相对人具体行为”的比较。前者是一个典型的评价活动，也决定了整个判断过程的评价性特征。
因为上述区别，善意与无过失在诉讼中可能涉及的事实明显不同，与表见代理规范效果的关联亦非同一类型。在裁判规范的意义上，作为具体的、描述性事实的“善意”，无法吸收作为抽象的、评价性事实的“无过失”。比较法上确实存在将过失（应知）纳入非善意（明知）的立法例，比如《德国民法典》173条。但这类立法，是在“明知”要件证明责任既定的前提下，为化解其证明困难而采取的变通措施。这种处理或有现实合理性，却没有理论上的必然性。一方面，善意的证明较为困难，不是将其与无过失合并处理的充分理由。另一方面，下文将会展示，二者在证明责任分配的讨论中，也将面临截然不同的处境。考虑到这些因素，本文认为，无过失对于表见代理规范目的的实现不仅具有不可或缺性，而且具有独立审查的必要性，宜将其作为表见代理的独立要件。
（三）被代理人可归责性作为独立构成要件
学说上，多数学者赞同在表见代理中考虑被代理人因素。这是因为，“基于本人正当利益维护的考虑，最低限度的归责性必然是需要的，归责性要件的彻底否定，将使得没有归责性的本人被不当地追加了责任，基本的安全遭到了破坏”。主要分歧不是是否应当考虑被代理人因素，而是是否将其作为表见代理的特别构成要件来考虑。
我国现行法不承认被代理人可归责性要件，就此立法选择，原《合同法》和《民法典》的官方释义书均有清晰表达。释义书给出的理由是：尽管表见代理的产生一般与本人过错有关，但是，“设立表见代理制度的目的是保护交易的安全性……至于本人在无权代理人订立合同问题上是否有过失，相对人有时难以证明”。有学者也持类似观点。在笔者看来，这一论证缺乏说服力。一方面，偏重保护交易安全不等于不考虑被代理人因素。表见代理作为无权代理的例外，其存在就已体现了对交易安全的保护。而在具体设计中，表见代理所追求的毋宁是相对人利益与被代理人利益的平衡。另一方面，将被代理人可归责性作为表见代理的构成要件，不一定就增加相对人的证明负担。在立法技术上，完全可以考虑将该要件设计为权利妨碍要件，由被代理人主张和证明。
有学者建议，将被代理人关联性纳入相对人合理信赖，以弥补我国表见代理立法对本人因素的忽略。授权意思的欠缺常常导致代理权外观存有疑点，这时候，确实可以通过对相对人过失的审查，直接否定表见代理。但是，代理权外观正常、却与被代理人完全无关的情况也不罕见。此时，按照《民法典》第172条，相对人对代理权的合理信赖已然成立，被代理人因素却无法纳入考虑。理论上，将被代理人因素纳入代理权外观要件也是可以设想的。《德国民法典》第170-172条实际上就有这样的效果。但应该看到，《德国民法典》的规定是从代理权的外部授予出发的。基于这一出发点，被代理人可归责性“先天”就被归入了代理权外观。与此不同，我国《民法典》第172条对代理权外观的形成未作任何规定。从“有理由相信”中析出代理权外观要件，尚有余地。但将代理权外观进一步解释为包含被代理人可归责性，从现行法的意义脉络中已经找不到任何依托。
由以上分析可见，在我国表见代理规范目的的实现过程中，被代理人可归责性不仅具有不可或缺性，而且具有独立审查的必要性。因此，应将该要素作为表见代理的独立要件。不过，从《民法典》第172条的文义出发，最多只能提炼出代理权外观、相对人善意、相对人无过失三个要件。这意味着，要在中国法上考虑被代理人可归责性，只能对《民法典》第172条进行目的论限缩解释。即，通过增加被代理人不可归责性这一权利妨碍要件，将某些明显不合理的案型排除在表见代理之外。至于被代理人可归责性的评价路径，主要是实体法的解释问题，本文不拟展开。
四、表见代理证明责任分配的应然方案
我国表见代理的证明责任应如何分配？最高法院虽然两次就此发布司法解释，但给出的理由却并不充分。学者论及这一问题时，则多从证明难易或者比较法经验出发展开论述。如前文所述，证明责任是要件事实真伪不明的败诉风险。讨论表见代理的证明责任分配，就是要回答，表见代理诸要件事实真伪不明时的败诉风险由谁负担。这固然要考虑证明难易等因素，但真正关键的却不是这些，而是立法者的价值判断。为了揭示这种价值判断，我们需要关注现行法，需要考察表见代理的实践运作。但在此之前，还需要引入一些法教义学的分析工具。
（一）证明责任分配的一般标准
从行为规范的角度，立法者可以将所有构成要件都规定为权利成立要件。但从裁判规范的角度，这样做可能无法完美实现立法意图。比如，虽然我们认为被代理人可归责性应当作为表见代理的构成要件，但如果将这一要件作为权利成立要件来规定，就会带来立法者不希望看到的后果——显著增加相对人主张表见代理的难度，偏离倾斜保护交易安全的规范意图。考虑到这一点，将不可归责性作为表见代理的权利妨碍要件规定，也许会效果更好。这一方面让被代理人因素有机会受到审查，另一方面又不至于过分增加相对人的证明负担。
构成要件分类之所以具有上述效果，是因为证明责任裁判的存在。诚然，民事诉讼制度的目的在于最大限度地保障当事人的审问请求权，基于充分的诉讼资料准备，把握纠纷的实态与真正的争点以迅速适当地作出判决。但是，作为裁判规范的民法，其适用场景除了构成要件事实为真、为伪，还有要件事实真伪不明。根据公认的裁判方法论，要件事实真伪不明时，法官只能根据证明责任分配作出裁判。也就是说，一个要件事实的证明责任分配给谁，该要件事实真伪不明时谁就应当承担败诉风险。按照德国通说、亦被我国法认可的“规范说”，请求权人要对权利成立要件负证明责任，请求权相对人要对权利妨碍要件、权利消灭要件和权利受制要件负证明责任。如果说构成要件的确定是实体法的第一次风险分配，那么，在考虑证明责任的基础上对构成要件进行分类，就是实体法的第二次风险分配。在构成要件已经确定的前提下，第二次风险分配为实体法规范目的的实现提供了更多技术手段，使得立法者可以进行更加精微的利益衡量。
两类构成要件的区分，对于诉讼中的事实调查具有重要意义。在诉讼中，法官一开始只需要对权利成立规范的要件事实进行调查，对于可能导致权利效果被推翻的那些要件事实，则持开放态度——既不视之为有，也不视之为无。一般来说，只有当权利成立要件被确认，且相对方主张了权利消灭规范的要件事实，法官才对该事实进行审查。此即日本学者伊藤滋夫提出的“开放理论”。从法律推理的角度，这里体现了一种“可废止性推理”。所谓推理的可废止性，是指在某些推理中，随着新增信息被考虑，一个被证成的初始结论，会变成一个不被证成的命题。当我们说“权利成立要件确认，则法律效果产生”这一法律推理是可废止的，我们的意思是，这一推理具有初显的有效性，但随着权利妨碍要件被确认，这种有效性将会丧失。
基于两类要件的这种关系，我们可以提炼出证明责任分配的一对标准，即“基础性”和“例外性”。基础性是指，一个构成要件是规范效果得以成立的基本条件，必须在权利成立阶段予以确认；例外性则是指，一个构成要件不具有上述功能，不必在权利成立阶段讨论，但可以留待相对方在抗辩阶段主张。基础性和例外性的提出，旨在表达构成要件与规范效果之间的不同关系。但这里的“关系”不是事实关系，而是规范意义的关联性。讨论这种关联性时，固然需要考察要件事实对于权利构成的重要性，亦不妨关注要件事实在客观世界发生的盖然性。但有决定意义的，却是立法者希望一种制度实现的规范效果。换句话说，重要的是价值判断。
理想状态下，立法者会根据其对实体法价值的评价分层来决定构成要件的基础性与例外性，并通过恰当的立法文本予以表达。但是，我国表见代理立法与理想状态还有一段距离。就规范表达以及公开的立法理由来看，很难认为我国的表见代理立法充分考虑了实体法价值的评价分层问题。这种情况下，只能结合我国表见代理的立法特点，对各个构成要件与表见代理规范目的之间的关系进行分析，以尝试发现这些要件内部的评价分层。
（二）表见代理的权利成立要件
如前文所述，我国表见代理的规范目的，是保护善意相对人对代理权外观的合理信赖。本文认为，对于合理信赖的建构而言，代理权外观和相对人无过失具有基础性，必须在权利成立阶段主张和证明。
1.代理权外观。所谓代理权外观，即表征代理权存在，让相对人产生信赖的那些外在事实。表见代理保护相对人对代理权外观的合理信赖，没有代理权外观，信赖就失去了对象。代理权外观要件的基础性，决定了其在整个事实调查中的优先性。一般来说，相对人主张表见代理，法院审查的主要对象就是行为人向其展示的那些代理权外观事实。如果这些事实构成了完整的代理权外观，法官通常会认定相对人的信赖是合理的。而相对人无过失、相对人善意、被代理人可归责性，一般不会在诉讼早期就纳入审查范围。
2.相对人无过失。与常见观点不同，本文认为，相对人无过失应当作为我国表见代理的权利成立要件，而非权利妨碍要件。理由有二：
其一，无过失要件对于相对人合理信赖的确立具有基础性。提出这一观点的背景是：我国立法没有对表见代理所需的代理权外观作出任何限定，司法实务也没有形成稳定的、具有指导意义的案型。实践中，相对人主张代理有效，被代理人通常会以代理行为未获授权、授权过期或者超越授权为由反驳。若相对人进一步主张表见代理，则法官必须在无权代理的前提下，判断相对人是否“有理由相信”行为人有代理权。此时，仅凭代理权外观这一个要素，法官常常难以判断相对人的信赖是否合理。正是在这种背景下，有无过失的审查，发挥了一种补强相对人信赖合理性的作用。如果代理权外观相对合同内容而言较为薄弱，人们有理由期待相对人进行必要的调查核实。此时，假如相对人对于代理权外观进行了符合理性人期待的调查，法官的疑惑将会消除，相对人的信赖合理性会被认可；反之，如果相对人没有进行此种调查，法官则会认为其有过失，进而否定其信赖合理性。可见，在我国法上，相对人无过失的审查对于表见代理的成立具有基础性意义。
其二，无过失要件宜与代理权外观要件合并审查。理论上，无过失常常被解释为相对人对其不知行为人无代理权无过失。但在实践中，由于不知在证明上的特殊性，它很少会在诉讼中成为争点。只要相对人证明确实存在某种代理权外观，法官通常会略过不知，直接审查其有无过失。而对无过失的审查，又会被具体化为是否尽到必要的调查审核义务。一般来说，代理权外观越强，相对人的调查审核义务越轻；代理权外观越弱，相对人的调查核实义务越重。在我国司法实践中，法官对这两个要件的审查通常不作区分。背后的道理是：两个要件共同服务于权利外观信赖之建构，在我国表见代理制度中的功能是一致的。尽管指向不同，但两个要件在价值上位于同一序列，在审查顺序上也不必有先后之分。
（三）表见代理的权利妨碍要件
表见代理的权利妨碍要件，是指在相对人合理信赖初步确立的基础上，妨碍表见代理法律效果发生的那些要件。本文认为，这包括相对人非善意和被代理人不可归责性。
1.相对人非善意
在权利外观信赖责任中，责任人证明相对人非善意，是比较法上常见的立法例。就此做法，民法学界的一般解释是，这里的善意采推定规则。即，在权利外观信赖初步确立的情况下，推定相对人为善意；如果被代理人主张其为非善意，则需要承担证明责任。这一“推定”的合理性在于，善意对于表见代理的成立不具有基础性，而非善意对于表见代理的成立却具有例外性。对于代理制度的设计而言，假如代理权外观坚实、可信，以至于一般理性人在交易场景中有理由相信行为人有代理权，就应当赋予其基于表见代理的请求权。但是，如果被代理人能够证明相对人实际上知道行为人没有代理权，上述推理就失去基础。可见，这里的“推定”不是证据法上的事实推定或者法律推定，而是类似侵权法上“过错推定”的要件事实推定。即，基础要件确立后，推定要件自动确立，但对方当事人能够证明其不成立的除外。
正常情况下，假如相对人知道行为人没有代理权，一般不会签订合同。但是，倒置善意要件证明责任的理由却不是“相对人多为善意”，也不是“善意难以证明”，而是该要件保护的价值对于表见代理制度具有例外性。如前文所述，表见代理责任的基础是权利外观信赖，这种信赖主要建立在行为人提供的代理权授权外观之上，当代理权外观存疑或者薄弱时，还需要相对人无过失的审查来补强。但无论如何，法官在此阶段关注的重点是相对人信赖的“合理性”，即，理性人在代理行为发生的情境中，是否“应当信赖”。与此不同，关于相对人是否善意的审查无关“信赖是否合理”，而是指向“信赖是否真实”。严格说来，相对人非善意（知道行为人无代理权），不是对权利外观信赖的否定——既然理性人在案涉状态下有理由相信行为人有代理权，相对人当然也“有理由”相信。非善意相对人不得主张表见代理的真正理由，是法律对合理信赖的保护，因为“相对人知道”这一具体情事而被拒绝。这背后的逻辑是：抽象信赖基础上的交易安全保护，因为相对人缺乏具体信赖而被撤回。两次价值判断之间，构成明显的评价分层。这才是非善意作为权利妨碍要件的真正理由。
实在法上，将善意与无过失统一交由相对人证明，或者统一交由被代理人证明，都是可能的。本文之所以区分善意与无过失并对二者分别适用证明责任，是因为在中国法上，二者与表见代理规范目的的关系显著不同。简言之，无过失与代理权外观相辅相成，从正面服务于信赖合理性之建构；非善意则作为一个具体情事，从反面瓦解此种信赖。
2.被代理人不可归责性
与相对人非善意一样，被代理人不可归责性同样不是对权利外观信赖的否定，而只是对其适用范围的限制。一般来说，如果权利外观信赖成立，被代理人常常具有可归责性。但这一盖然性联系，并非倒置该要件事实证明责任的关键理由。真正重要的理由是：尽管表见代理倾斜保护交易安全，但这种倾斜绝不是不受限制、漫无边际的。从保护相对人合理信赖，到特定情况下拒绝这种保护，同样构成了实体法的评价分层。在我国代理制度中，合理信赖成立则被代理人负履行之责，此乃无权代理的例外；而被代理人不可归责之时无需履行，则是这种例外的例外。前一次例外是对被代理人意思自治的限制，后一次例外，为这种限制划定了边界。正是从这个意义上，将被代理人可归责性作为表见代理的权利妨碍要件，更为妥当。
由此可以得出我国表见代理证明责任分配的应然方案，即相对人证明代理权外观及其无过失，被代理人证明相对人非善意及其具有不可归责性。
五、余论
着眼于相关事实要素对于表见代理规范目的的“不可或缺性”，及其“作为独立要件审查的必要性”，我国表见代理的构成要件应包括代理权外观、相对人善意、相对人无过失和被代理人可归责性。四个要件中，代理权外观、相对人无过失对于表见代理的成立具有基础性，应作为权利成立要件，由相对人证明；相对人非善意、被代理人不可归责性对表见代理的成立具有例外性，应作为权利妨碍要件，由被代理人证明。这一证明责任分配方案与学界熟知的德国权利外观代理不同，但这种不同并非不能得到解释。德国的权利外观代理以代理权的外部授予作为出发点。无论是外部授权表示，还是针对相对人的授权通知，抑或授权书的交付和出示，都是有意识的、与授权相关的活动。这些活动特征明确、范围清晰，由其构成的权利外观事实，足以支撑理性人对权利外观的合理信赖。相对人主张权利外观代理，只需根据《德国民法典》第170条、171条、172条，证明被代理人从事了法律规定的行为即可。在此背景中，将相对人过失纳入非善意，作为权利外观信赖的例外，符合《德国民法典》的逻辑。反观我国，表见代理建立在无权代理的基础之上，无论原《合同法》还是《民法典》，都将表见代理作为无权代理的例外规定。因为实体法的体系和逻辑存在重大差异，经由解释学操作得到的证明责任分配方案自然也不相同。
如上文反复提到的，我国表见代理立法没有对代理权外观的来源加以限定，而是直接落脚于“相对人有理由相信”。基于这种立法，表见代理的构成要件只包括代理权外观、相对人善意、相对人无过失；而根据规范说，三个要件事实的证明责任都应分配给代理人。抛开被代理人可归责性要件的缺失不谈，就另外三个要件，现行法确立的证明责任分配方案在此前司法适用中的问题其实并不大。这是因为，在司法实务中经常成为争点、并对当事人利益格局产生重要影响的，不是相对人是否知道，而是其有无过失。由于将无过失这一要件的证明责任分配给了相对人，现行法确立的证明责任分配方案契合了司法实务的需要，甚至一定程度弥补了现行法对代理权外观界定不清的缺陷。但随着《民法典总则编司法解释》的颁行，无过失的证明责任被转而分配给了被代理人。这意味着，在权利成立阶段，相对人只需证明代理权外观存在；进而意味着，相对人主张表见代理的难度将大大降低。在代理权外观要件并未得到强化的背景下，这可能进一步削弱我国表见代理制度的正当性根基。
除了对表见代理的构成要件和证明责任加以澄清，本文也希望在证明责任分析方法的探索上有所推进。虽然规范说已被最高法院司法解释确认，但在学术界，却一直不乏质疑的声音。考虑到《民法典》许多时候没有充分关注证明责任问题，这种质疑似乎有天然的正当性。规范说的最大贡献在于，它在证明责任与实体法的规范表达之间建立起联系，从而为证明责任问题提供了一个相对“客观化”的分析进路。但在文义简略、没有充分考虑证明责任的立法背景中，如何运用规范说来分析一个制度的证明责任，是中国研究者经常要面对的问题。本文从法条理论出发，提炼出基础性与例外性两个标准，来反映构成要件与规范目的之间的不同关系；进而通过分析构成要件背后的价值分层，来发现这种基础性和例外性。这一尝试的正当性，一方面，源于规范说关于证明责任分配与构成要件分类之关系的理解；另一方面，源于目的解释在法律解释体系中的核心地位。规范说的运用离不开对实体法的解释，而这种解释从不排斥文义解释之外的其他解释方法。在立法表达较为简略、显然没有关注证明责任分配的情况下，回到规范目的，运用规范目的中蕴含的价值权衡来展开证明责任分析，并未超越法教义学的边界。笔者希望，这种方法论的探索，对于《民法典》其他制度的证明责任研究也有启发。
