杨立新：《民法典》和《妇女权益保障法》中性骚扰规范的关联与适用
杨立新，广东财经大学法治与经济研究所研究员、广东财经大学法学院特聘教授，中国人民大学法学院教授，中国人民大学民商事法律科学研究中心学术委员会副主席、研究员，中国法学会民法学研究会副会长。参与《合同法》《物权法》《侵权责任法》《消费者权益保护法》等十余部法律的起草和修订工作。2015年以来全程参与《民法典》编纂工作，参加了总则编和分则各编的起草工作。
内容提要
新修订的《妇女权益保障法》第二十三条至第二十五条，在《民法典》第一千零一十条规定性骚扰民事责任和机关、企业、学校对防止、制止性骚扰行为负有法定义务的基础上，加强对妇女性骚扰的法律规制，不仅对保护女性的性自主权具有重要意义，而且对适用《民法典》第一千零一十条、保护好自然人的性利益安全具有重要的理论和实践意义。对制裁性骚扰的立场，仍然应当以权利保护主义为主、职场保护主义为辅，对尚未明确规定的学校或者用人单位的民事责任规则，可以参照《民法典》最相适应的有关规定承担侵权责任，保护好自然人的性利益安全和性自主权。
本文系2021年度北京市社会科学研究基金重点研究项目“民法典实施中的疑难问题研究”（项目批准号：21FXA004）的研究成果，全文首发在《法治社会》2023年第2期第39-51页。为便于阅读，已删去相关注释，如需全文，请查阅《法治社会》或在中国知网下载。
关键词
民法典妇女权益保障法性骚扰法定义务侵权责任
目次
一、《民法典》和《妇女权益保障法》规制性骚扰规范的关联作用
（一）《民法典》第一千零一十条对规制性骚扰的重要规定
（二）《妇女权益保障法》对《民法典》第一千零一十条的进一步细化
（三）《妇女权益保障法》对《民法典》规制性骚扰规范的完善
二、制裁性骚扰、实行权利保护主义的正当性与具体法律适用
（一）采取权利保护主义立场制裁性骚扰的正当性
（二）性骚扰侵害性自主权的侵权责任构成
（三）保护性自主权适用人格权请求权和侵权请求权
三、职场保护主义立场中学校和用人单位的义务与责任
（一）防止和制止职场性骚扰的义务主体
（二）学校和用人单位负有的预防和制止职场性骚扰义务
（三）采取职场保护主义立场确认性骚扰侵权责任的法律适用
结论
2022年10月30日修订的《中华人民共和国妇女权益保障法》（以下简称《妇女权益保障法》）第二十三条至第二十五条，共用三个条文规制对妇女进行性骚扰的义务和责任。这些规定与《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一千零一十条对性骚扰的规定是何种关系，对进一步保护自然人的性自主权、预防和制止性骚扰侵害自然人的性利益安全、用侵权责任制裁性骚扰等问题，具有哪些理论价值和司法实践的意义，特别值得探讨。本文就此提出看法，就教于方家。
一、《民法典》和《妇女权益保障法》规制
性骚扰规范的关联作用
（一）《民法典》第一千零一十条对规制性骚扰的重要规定
在我国的法律中，《民法典》第一千零一十条第一次对性骚扰作出了全面规制，条文的内容是：“违背他人意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的，受害人有权依法请求行为人承担民事责任。”“机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。”
在《民法典》之前，2005年修订的《妇女权益保障法》规定了第四十条，即“禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉”，对性骚扰概念作出立法界定和对特定场所性骚扰作出强化规定，（但还）难以满足现实需要。《民法典》第一千零一十条在总结既有立法和司法实践经验的基础上，对性骚扰问题予以回应，明确了性骚扰的认定标准，并规定了相应的行为义务，在民法理论上具有重要价值。
首先，规制性骚扰，责令行为人承担民事责任，更重要的价值是确认自然人享有性自主权。尽管《民法典》第一千零一十条没有直接说明规制性骚扰就是保护自然人的性自主权，但这一含义已明确。因为性自主权是自然人保持其性纯洁的良好品行，依照自己的意志支配其性利益，不受他人干扰、限制、强制的具体人格权。它不是身体权的内容，而是独立的具体人格权。
其次，界定性骚扰的定义，是行为人违背权利人的意愿，对权利人强制实施性交之外的性行为，侵害性自主权的违法行为。法律规制性骚扰的核心价值，是保护人的性利益安全，系统地回应和全面解决了2005年修改《妇女权益保障法》的遗留问题。
最后，规制性骚扰有两种主要立场：一是通过制裁性骚扰保护自然人的性自主权，实现权利保护主义的要求；二是职场通过合理预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰，机关、企业、学校等负有上述法定职责，实现职场保护主义的要求。两者兼顾，以前者为主，后者为辅，构成规制性骚扰的责任体系。
《民法典》第一千零一十条也有不足，具体表现是：
其一，没有明确规定性骚扰侵害的客体是自然人的性自主权。《民法典》将规制性骚扰的条文规定在身体权及其保护的内容中，是对性骚扰侵害客体的不当认定。性自主权是自然人的人格权，是权利人为实现其性利益而在受法律保护的范围内自我决定的权利，但《民法典》没有明文规定。有些性骚扰虽然是以对自然人身体的侵害为表现形式，但更多的性骚扰不是对身体权的侵害。即使那些接触被侵权人身体的性骚扰，行为人的真实意图也不是破坏对方身体组成部分的完整性，而是对受害人性利益自主决定的损害，侵害的客体是性自主权。
其二，该条第一款列举的性骚扰多数不是对身体权的侵害。在条文列举的“违背他人意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰”的行为中，只有以肢体行为实施性骚扰的，才有可能是以侵害身体的方式表现出来，而用言语、文字、图像方式实施的性骚扰，都不会接触受害人的身体，不会构成对受害人身体权的损害，侵害的是自然人有关性利益的精神性人格权。把规制性骚扰的条文放在作为物质性人格权的身体权中规定，不是正确的选择。
其三，该条第二款规定了机关、企业、学校等单位对防止和制止性骚扰的法定义务，但对职场违反法定义务发生性骚扰，应当承担何种民事责任却没有规定，对规制性骚扰的职场保护主义立场没有贯彻到底。应以职场性骚扰的本质特征为基点，依据用人单位与性骚扰行为人之间的关系以及用人单位担负的职场保护义务，明确职场性骚扰民事责任的性质与构成要件，从而更好地发挥用人单位在预防、治理和消除职场性骚扰方面的重要作用。
《民法典》第一千零一十条尽管存在不足，但全面规定了防止和制止性骚扰的民事责任和职场负有的法定义务，是有重大理论实践意义的。特别是对规制性骚扰基本采纳以权利保护主义为主、职场保护主义为辅的原则，能较好地保护自然人的性自主权。
（二）《妇女权益保障法》对《民法典》第一千零一十条的进一步细化
2005年修订的《妇女权益保障法》，第一次规定了对妇女进行性骚扰的规制措施，虽然对于震慑性骚扰者、减少此类行为的发生具有积极意义，但规定较为原则化，操作性不强，而且是针对女性的保护，不包括其他人群，不足显而易见。
2022年《妇女权益保障法》修订，由于有了《民法典》第一千零一十条的基础，因而保护妇女的性利益安全，对性骚扰进行法律规制，都有了更详细、更具体的措施，不仅对保护妇女的性自主权，而且对保护所有自然人的性自主权，都具有重要的理论和实践价值。
第一，明确规定了有关单位和国家机关的法定义务，以及举报刑事责任和追究民事责任的办法。《妇女权益保护法》第二十三条第一款除了强调“禁止违背妇女意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式对其实施性骚扰”，针对妇女性自主权的保护，重申《民法典》第一千零一十条第一款的规定之外，还规定了两项重要内容：一是“受害妇女可以向有关单位和国家机关投诉。接到投诉的有关单位和国家机关应当及时处理，并书面告知处理结果”，明确了有关单位和国家机关对投诉及时处理和进行书面答复的法定义务。二是“受害妇女可以向公安机关报案，也可以向人民法院提起民事诉讼，依法请求行为人承担民事责任”，保护受害妇女的性自主权。
第二，明确规定了学校对女学生性自主权的保护措施，这是从《民法典》第一千零一十条第二款规定中引申出来，针对女学生性自主权保护的特点，确定学校负有的法定义务。《妇女权益保障法》第二十四条规定学校对此负有的具体法定义务，形成完整的保护在校学生性利益安全保护的义务体系。
第三，特别规定了用人单位负有预防和制止对妇女进行性骚扰的法定义务。《妇女权益保障法》第二十五条规定了用人单位应当采取的八项具体措施，都是职场预防和制止对妇女进行性骚扰的法定义务。
（三）《妇女权益保障法》对《民法典》规制性骚扰规范的完善
《妇女权益保障法》规定三个条文落实《民法典》第一千零一十条的规定，针对妇女性权利的保护补充和完善具体措施，不仅对保护妇女的性权利，而且对保护所有自然人的性自主权都具有重要价值。
1.补充规定受害人遭受性骚扰侵害的救济渠道
《妇女权益保障法》第二十三条第三款特别规定侵害性自主权的性侵害和性骚扰两种行为，分别是刑事责任和民事责任的调整对象。受害人遭受性侵害的，通过刑事诉讼程序举报，对行为人追究刑事责任。构成性骚扰的，依照民事诉讼程序追究行为人的民事责任。
2.完善学校、用人单位保护女性性权利的法定义务和保护措施
《民法典》第一千零一十条第二款关于机关、企业、学校预防和制止职场性骚扰义务的规定比较原则，不够具体。《妇女权益保障法》第二十四条和第二十五条针对学校和用人单位的不同特点，特别是女学生和女工作人员易受职场性骚扰侵害的特点，具体规定学校和用人单位在预防和制止性骚扰方面的法定义务，具有普遍适用的价值。
第一，《妇女权益保障法》把《民法典》第一千零一十条第二款规定的机关、企业、学校对预防和制止职场性骚扰负有的采取合理的预防、受理投诉、调查处置措施进一步具体化，使其更具有可操作性。
第二，《妇女权益保障法》突出了学校对预防和制止对女学生性骚扰的法定义务，特别强调学校对预防和制止性骚扰的防治义务包括“建立性骚扰防治体系”和“性骚扰防治措施必须合理”两个维度，对保护好各个年龄段的女学生的性利益安全具有重要意义。
第三，《妇女权益保障法》把“机关、企业”规定为“用人单位”，使负有预防和制止性骚扰的法定义务主体更准确，范围更宽，能够形成防治职场性骚扰、保护性利益安全的社会体系，在义务主体上几乎没有死角。
第四，《妇女权益保障法》通过赋予学校和用人单位预防和制止职场性骚扰的法定义务，使我国预防和制止职场性骚扰的法定义务规范化、系统化、具体化，构成预防和制止对学生和工作人员实施职场性骚扰的社会化保障体系，使自然人的性自主权能够得到更好的保障。
第五，《妇女权益保障法》和《民法典》一道，通过规范学校和用人单位预防和制止性骚扰法定义务的规范，进一步强调这一义务的强制性。以国家和法律责任的强制力保障义务的全面履行，建立和谐、稳固的性利益保护秩序。
3.全面保护自然人的性权利
《妇女权益保障法》的这些规定，不仅对保护妇女的性自主权具有重要价值，对全面保护自然人的性自主权具有普遍的社会意义。在学校，虽然对女学生的性权利保护更重要、更突出，但若涉及对男学生的性骚扰，学校同样负有教育和保护的义务。用人单位对男性工作人员性利益安全的保护义务和措施也同样重要，用人单位也负有同样的法定义务。一言以蔽之，《妇女权益保障法》虽规定的都是对女性性权利的保护，但对贯彻实施《民法典》第一千零一十条规定，全面保护自然人的性权利具有普遍的关联作用。
不过，《妇女权益保障法》规制性骚扰的规范也存在不足，即学校或者用人单位未尽法定保护义务，发生性骚扰侵害性权利后果的，没有规定应当承担何种民事责任。换言之，在《民法典》第一千零一十条规定中存在的问题，在《妇女权益保障法》的具体规定中仍然没有解决。对此，应当适用《民法典》关于人格权请求权和侵权请求权的规定作为补充，从而更好地督促学校和用人单位全面履行保护学生和工作人员性自主权的法定义务，利用民事责任机制保护好自然人的性自主权。
二、制裁性骚扰、实行权利保护主义的正当性与具体法律适用
《民法典》第一千零一十条和《妇女权益保障法》第二十三条采用权利保护主义立场规制性骚扰，规定受害人有权依法通过民事诉讼程序请求行为人承担民事责任。
（一）采取权利保护主义立场制裁性骚扰的正当性
对民事权利进行保护，一是行使固有请求权，二是行使侵权请求权。无论是采取哪一种请求权保护权利，都必须首先确定行为人的行为侵害或者妨害了哪一个民事权利。不能确定行为侵害或者妨害的是哪种民事权利，民事责任的承担就缺少正当性和合法性，也缺少保护民事权利的法律基础。
对此，《民法典》和《妇女权益保障法》的态度都不够明朗，都没有确定性骚扰（包括性侵害）侵害的究竟是哪种民事权利。《民法典》把追究性骚扰行为人的民事责任规定在身体权范围内，虽然并未确定性骚扰侵害的是身体权，但也没有明确性骚扰侵害的客体是何种民事权利。《妇女权益保障法》第二十三条第一款第一句虽然规定了制裁侵害妇女权益的性骚扰，但也没有明确规定侵害的是妇女享有的哪种民事权利。因而确定性骚扰侵害的权利客体，就成为首先要解决的问题。
性骚扰侵害的权利客体，应当通过下列方法确定：
首先，性骚扰侵害的必定是人格权。性骚扰不可能针对受害人的财产实施，因为侵害财产权的行为不可能构成性骚扰。同样，性骚扰也不能侵害身份权，因为身份权表达的是亲属之间的特定身份地位和权利义务关系，只有严重的性骚扰造成受害人身体损伤丧失性能力，才有可能间接侵害受害人配偶享有的配偶权所包含的性利益，但这侵害的也不是身份权。因而只有人格权才是性骚扰侵害的客体。
其次，性骚扰侵害的究竟是何种人格权，特别值得研究。性骚扰确实有可能侵害身体权，例如接触被害人的身体敏感部位，甚至造成受害人的身体伤害。但是，更多的性骚扰并不是以接触受害人的身体为条件，甚至不接触受害人身体的性骚扰为数更多。因而有学者认为，性骚扰系属对他人人格权益的侵害，但侵犯哪种权益客体，仍需在个案中具体确认。但究其实质，性骚扰可归结为对他人人格尊严的侵害。这样的说法没错，但不妥，因为性骚扰行为侵害的客体是确定的，就是违反权利人的意愿，侵害其性自主权。正像强奸行为是违背妇女意志，侵害妇女的性自主权，对男性的性自主权刑法也应予以保护，侵害的客体是相同的。性自主权是自然人的人格权，权利人可以自主支配自己的性利益，保持自己的性纯洁品格。这不是支配自己的身体和健康，也不是支配自己的隐私，而是支配自己的性利益。因此，用身体权来概括性骚扰所侵害的客体是不正确的。
最后，法律不能明确规定性自主权为自然人享有的人格权，是受到否认性自由观念的影响，不认可自然人对性利益享有自主支配的权利。实际上，成年自然人自主支配自己的性利益，完全符合《民法典》第一百三十条“民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利，不受干涉”的规定。据此，每个人对自己享有的人格权都享有自我决定权，对其他人格权是这样，对性自主权也是这样。由于对性自主权持有偏见，《民法典》和《妇女权益保障法》都只规定性骚扰要承担民事责任，却不认可性骚扰侵害的是人的性自主权。
从社会学的意义上说，一个人在与另一个人形成性利益支配的合意过程中，可能产生性骚扰。在调控涉及性行为而形成的性法律秩序中，判断是否构成性骚扰的两个最重要的要素，是法律承认的性自主原则和法律关于性的禁令。性自主权是自然人的人格权，性骚扰所侵害的客体就是性自主权，其他任何民事权利都不能概括自然人享有的这种人格利益和权利。所以，打破对性自主权概念的偏见，把性自主权概括在《民法典》第一百一十条列举的人格权中“等”的范围内，使其真正成为自然人享有的具体人格权，就能够明确性骚扰侵害的权利客体，更好地保护自然人有关性的人格权益。
（二）性骚扰侵害性自主权的侵权责任构成
有学者认为，《民法典》第一千零一十条第一款规定了性骚扰的构成要件和法律后果，似乎为完全法条，但由于侵权责任一般条款的存在，即便没有本条规定，受害人也可以《民法典》第一千一百六十五条第一款为请求权基础。既然确认规制性骚扰采取权利保护主义立场，受害人就应当行使《民法典》第一千一百六十五条第一款规定的保护民事权利的侵权请求权方法，对性自主权进行保护。适用《妇女权益保障法》第二十三条第一款的规定也同样如此。故构成性骚扰的侵权责任应当具备以下要件：
1.违背受害人意愿的故意
《民法典》第一千零一十条第一款规定，性骚扰侵权责任的首要构成要件，是违背他人意愿。《妇女权益保障法》第二十三条规定，对妇女进行性骚扰侵权责任的首要要件也是违背妇女意志。这两个条文都是对构成性骚扰侵权责任主观要件的规定。
违背他人意志包括违背妇女意志，说的都是受害人不愿意接受行为人实施的有关性的行为。如果对行为人实施的行为愿意接受，不违背其意志，就不存在性骚扰，而是对性利益自我支配的适法行为。但违背受害人包括妇女的意志实施性骚扰，行为人的主观心态就是故意所为，构成对他人或者妇女性利益的故意侵害，侵害了性自主权。
性骚扰的侵权故意，包括直接故意和间接故意。直接故意是受害人不愿意接受行为人实施的有关性的行为，但行为人执意实施，意图侵害受害人的性自主权。间接故意是行为人预见到自己的行为可能侵害受害人的性自主权，却放任这种损害结果的发生。
从原则上说，性骚扰既然须违背受害人的意志，就不可能存在过失侵权。所以，可以排除性骚扰侵权责任过失构成的可能性。
2.实施性骚扰的客观行为
依照《民法典》第一千零一十条第一款的规定，构成性骚扰侵权责任的行为人须实施了以言语、文字、图像、肢体行为等性骚扰的行为。《妇女权益保障法》第二十三条作了同样的规定。在这些言语、文字、图像等非接触身体的行为中，包含着明显的性意图。例如，在北京市朝阳区法院判决的一起性骚扰案件中，一位男性向另一位女性用微信连续发送了八份黄色笑话，在对方明确拒绝后仍然继续发送，受害女性向法院起诉，追究行为人的性骚扰责任，得到法院的支持。该行为包含着明显的性挑逗，超出了欣赏或者玩笑的界限，构成性骚扰。再比如，VR环境中某男性利用自己的虚拟形象，接触女性的虚拟形象的敏感部位。虚拟形象是用户在虚拟世界的延伸，此种行为虽然未直接发生在现实世界，但同样是违背了受害人的意愿，侵害了受害人的性自主权。所以，实施性骚扰行为的基本特点，是行为人针对的目标是受害人的性利益，侵害的是受害人的性自主权。
根据上述规定，可以把性骚扰行为概括为两种类型。
一是非身体接触型性骚扰。这是性骚扰行为的主要行为方式，其中言语、文字、图像以及其他非接触身体的行为，都能构成性骚扰。利用微信、短信、QQ聊天等即时通讯工具发送有关色情的笑话、文字、视频、表情包等，就是实施性骚扰的行为。另外，当面以语言、手势、表情等进行性挑逗、性诱惑，也属于非身体接触型性骚扰。
二是身体接触型性骚扰。从生物社会学的角度来看，身体接触是人类最基本的交流方式。与陌生人接触的限制，只有在极为拥挤的情况下才能解除，且只有对特殊行业的人才会开禁（比如理发师、裁缝、医生等）。这种身体接触型性骚扰行为的特点是对他人的身体进行非法接触，其目的不是侵害身体权，而是通过接触对方身体，实现性兴奋，达到性满足，以侵害对方性利益的行为来侵害对方的性自主权。这种对受害人实施身体接触型性骚扰，可以是对异性，也可以是对同性，行为的性质相同。对此，应根据社会交往实际情况，认定异性之间、同性之间都可能成为性骚扰的行为人和受害人。例如，何某诉盛某性骚扰案，就是以对对方的身体隐私部位进行抚摸、亲吻的方式，侵害对方的性权利。对同一个人同时实施上述两种类型的骚扰行为，也是性骚扰的常态表现形式。
上述性骚扰行为都符合违法性的客观要件要求，违反的是对他人性自主权的不可侵义务，行为特点是违反法定义务的作为方式。
3.造成性利益损害的客观事实
性骚扰侵害受害人的损害后果主要表现为两个方面。一是使受害人的性权利受到侵害，使自己自主支配性利益的意愿遭受破坏。二是受害人的性利益受到损害，表现为性纯洁受到破坏，性品格受到侮辱，造成人格利益的损害。
性骚扰造成受害人的人格利益损害结果，主要表现为受害人的精神利益损害。在有的情况下，也可能发生身体的损伤，以及治疗损伤和心理治疗的财产损失。因此，性骚扰造成受害人的损害，既包括精神利益损害，也包括身体损伤以及相应的财产损失。
4.性骚扰与受害人性利益损害之间的因果关系
构成性骚扰侵权责任的因果关系要件容易确定。行为人实施了性骚扰，造成了受害人性利益损害的后果，二者具有引起与被引起的关系，就满足因果关系要件。如果造成精神损害，则须有性骚扰行为和精神损害后果的存在，才构成因果关系要件。如果造成人身损害和财产损失，应当确定性骚扰行为与损害之间是否存在相当因果关系，如果性骚扰行为是引起的损害的适当原因，应当认定构成因果关系要件。确定损害赔偿责任，还应当适用原因力规则，按照性骚扰行为与造成人身损害和财产损害之间的原因力比例，确定赔偿责任。
（三）保护性自主权适用人格权请求权和侵权请求权
对构成性骚扰责任的行为人，受害人如何救济自己的权利损害，《民法典》第一千零一十条第一款和《妇女权益保障法》第二十三条规定的都是“承担民事责任”，没有具体规定受害人应当行使何种保护权利的请求权。按照这样的规定，受害人救济自己的权利损害，请求性骚扰的行为人承担民事责任，可以行使两种请求权：一是人格权请求权，二是侵权请求权。
受害人行使人格权请求权保护自己的性自主权，可以依照《民法典》第九百九十五条规定，请求行为人停止侵害、排除妨碍、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。受害人行使这些人格权请求权，不受诉讼时效期间的约束，无论性骚扰结束多长时间，权利人都可以主张。这种人格权请求权是固有请求权，与其对应的这些责任方式与侵权责任不同，属于固有责任。
受害人行使侵权请求权，可以依照《民法典》第一千一百六十五条第一款的规定，请求行为人承担侵权赔偿责任。这种侵权赔偿责任主要是精神损害赔偿，应当依照《民法典》第一千一百八十三条确定；如果造成了受害人的人身损害的，应当依照《民法典》第一千一百七十九条，确定人身损害赔偿责任。
如果受害人同时请求损害赔偿、停止侵害、排除妨碍、消除影响、恢复名誉和赔礼道歉的，依照《民法典》第一千一百六十七条规定，可以视为受害人同时行使侵权请求权和人格权请求权。
三、职场保护主义立场中学校和用人单位的义务与责任
《民法典》第一千零一十条第二款和《妇女权益保障法》第二十四条、第二十五条规定，体现的都是规制性骚扰的职场保护主义立场，也称为单位反性骚扰义务与侵权责任。这些规定表明，依据职场保护主义立场，学校和用人单位都负有采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止性骚扰的法定义务，保护好学生和工作人员的性自主权。
（一）防止和制止职场性骚扰的义务主体
防止和制止职场性骚扰的义务主体，《民法典》第一千零一十条第二款规定为“机关、企业、学校等”，《妇女权益保障法》第二十四条和第二十五条规定为“学校”和“用人单位”。这两种写法都是对的，但《妇女权益保障法》的规定更准确，因为按照《民法典》的规定，机关和企业都属于用人单位，且用人单位的范围更宽。规定学校为特别义务主体，对保护女学生的性自主权具有特别意义，当然学校对男学生也同样负有保护义务。
预防和制止职场性骚扰的义务主体主要是用人单位，这是规制性骚扰职场保护主义的基本含义。用人单位不仅包括机关和企业，还包括其他任何单位，只要聘用他人作为员工承担职务，都属于用人单位，包括企业、事业单位、国家机关、社会团体等，也包括个体经济组织等。对私人雇工，《民法典》是将用人单位和个人劳务分开的，规制性骚扰是否也应如此，值得研究。本文认为，个人劳务雇工的，应当将提供劳务的场所也视为职场，接受劳务一方也负有预防和制止性骚扰的法定义务，参照用人单位的规则对提供劳务一方的性利益安全提供保护。
应当特别重视学校对学生性自主权的保护。这里的“学校”，应当包括“其他教育机构”，因为幼儿园等教育机构也负有这种义务，依照《民法典》第一千一百九十九条使用的“幼儿园、学校或者其他教育机构”的提法是更准确的，因为在幼儿园以及其他教育机构中也有对幼童和学员实施性骚扰的情况。至于“学生”概念，既包括女学生，也包括男学生；既包括未成年学生，也包括成年学生；既包括学生，也包括学员，都在学校负有的预防和制止性骚扰义务的保护之下。
用人单位和学校负有和履行预防和制止职场性骚扰义务的目的，是保护人的性利益安全。有学者认为，性骚扰侵犯了人之为人的那些属性或者性质，即公民的人格权。但性骚扰所侵犯的不仅仅是人格权，它还侵犯了公民的劳动权、平等权、社会经济权利，有些情形的性骚扰同时还破坏了社会公共秩序。因此，性骚扰侵害的客体具有多样性。不过，性骚扰虽然对多样性的权利构成侵害，但其着重侵害的仍然是受害人的性自主权。学校和用人单位法定义务的核心，不是维护劳动权、平等权、社会经济权利以及社会公共秩序，而是保护在校学生和职场工作人员的性自主权。
（二）学校和用人单位负有的预防和制止职场性骚扰义务
《妇女权益保障法》第二十四条和第二十五条规定的预防和制止职场性骚扰的法定义务，是在《民法典》第一千零一十条第二款的基础上作出的具体规定，对确定学校和用人单位预防和制止职场性骚扰的法定义务具有重要意义。
1.学校对女学生预防和制止性骚扰的法定义务
依照《妇女权益保障法》第二十四条的规定，学校对女学生和全体学生，负有预防或者制止性骚扰，保护学生性自主权的法定义务，包括以下三个方面：
第一，学校对全体学生特别是女学生负有的法定义务之一，是应当根据学生的年龄阶段，例如幼儿园阶段、小学阶段、中学阶段和大学阶段，首先是进行生理卫生、心理健康和自我保护这三方面的教育；其次是在教育、管理、设施等方面采取措施，提高学生在防范性侵害、性骚扰方面的自我保护的意识和能力，知道如何保护自己的性利益；最后是保障学生的人身安全和身心健康发展，让不同年龄段的学生能够保护好自己的人身安全和身心健康发展。要特别突出对女学生负有教育、防范和保障的法定义务，因为女学生遭受性骚扰侵害的情况更为常见。
第二，学校应当建立有效预防和科学处置性侵害、性骚扰的工作制度与机制。对性侵害、性骚扰学生特别是女学生的违法犯罪行为不得隐瞒，应当及时通知受害未成年学生的父母或者监护人，向公安机关、教育行政部门报告，并配合相关部门依法处理。对成年学生，应当根据学生自己的意愿，决定是否报告其父母。这是对学校预防、处置性侵害、性骚扰制度建设的法定义务，特别是负有报告和配合处置的义务，不得有所隐瞒。
第三，对遭受性侵害、性骚扰的学生特别是女学生，不仅学校等教育机构，而且公安机关、教育行政部门等相关单位和人员都负有保护受害学生的隐私和个人信息，提供必要保护措施的法定义务。
2.用人单位负有预防和制止对女工作人员性骚扰的法定义务
《妇女权益保障法》第二十五条规定用人单位预防和制止对妇女进行性骚扰的法定义务，对保护女工作人员的职场性利益安全具有重要意义。按照要求，用人单位应当采取下列措施，预防和制止对女性以及所有工作人员实施职场性骚扰。
一是制定禁止性骚扰的规章制度。用人单位应当根据本单位的实际情况，制定有关禁止职场性骚扰的规章制度，通过执行这些规章制度，预防或者制止性骚扰的发生，保障工作人员的性利益安全。
二是明确负责机构或者人员。用人单位应当设立必要的负责机构或者指派专门人员，专职负责预防和制止性骚扰行为。例如，在工会或者人事管理部门中，设立负责预防或者制止职场性骚扰的机构，并确定专职的负责人员具体负责，保护工作人员的性利益安全。
三是开展预防和制止性骚扰的教育培训活动。用人单位应当在单位内部定期或者不定期地进行预防和制止职场性骚扰的教育培训活动，培养骨干，普及常识，让人人都知道如何保护自己的性利益安全，明确保护他人性自主权的法定义务。
四是采取必要的安全保卫措施。用人单位的安全保卫部门应当确定专门的预防和制止职场性骚扰的保护措施，对发生的职场性骚扰立即处置，按照规定采取必要的安全保卫措施，保护工作人员性利益安全。
五是设置投诉电话、信箱等，畅通投诉渠道。用人单位应当设置专门的投诉电话和投诉信箱，定期进行维护，确保投诉渠道畅通，使受到性骚扰侵害的工作人员能及时有效地寻求单位救助和保护。
六是建立和完善调查处置程序及时处置纠纷，保护当事人的隐私和个人信息。用人单位应当建立和完善对职场性骚扰的调查处置程序，对发生的性骚扰纠纷按照预定的程序及时处置，保护工作人员的性权利，更要保护当事人的隐私和个人信息，不能向外界公布或者透露，避免发生次生损害。
七是支持、协助受害人依法维权，必要时为受害人提供心理疏导。发生职场性骚扰时，应当支持和协助受害人依法行使权利，提供必要的心理疏导和治疗，助其早日恢复心理健康。
八是采取其他合理的预防和制止性骚扰的措施。用人单位在履行上述法定义务之外，还可以采取其他合理的预防和制止性骚扰的具体措施。
（三）采取职场保护主义立场确认性骚扰侵权责任的法律适用
采取职场保护主义立场保护自然人的性权利，《民法典》第一千零一十条第二款和《妇女权益保障法》第二十四条和第二十五条都没有根据“权利—义务—责任”的民法基本逻辑关系作出完整的规定，只突出规定了学校和用人单位对保护学生和工作人员性利益安全的法定义务，没有规定学校和用人单位违反上述法定义务造成学生和工作人员性利益损害的责任，再加上对自然人的性自主权规定不够准确，使由三个概念构成的民法逻辑体系出现残缺，形成不完全条款。学者认为，我国法律规定的现状和司法实践中否定用人单位民事责任的现状，因为我国近20年的性骚扰诉讼没有一例支持用人单位的民事责任。这并非没有道理。在民事立法层面规定了单位的反性骚扰义务，为性骚扰综合治理机制的建立奠定了重要的法律基础，具有重要法治意义。但由于立法未对单位违反义务的民事责任作出具体规定，单位的相关侵权责任及其与行为人的责任关系等问题有待进一步明确，是正确的。《民法典》第一千零一十条第二款的原则规定，加上《妇女权益保障法》第二十四条和第二十五条的具体规定，规范逻辑体系尚未形成闭环，须参照《民法典》关于侵权责任的规定加以补充。
学校和用人单位违反预防和制止职场性骚扰法定义务造成损害后果，其对损害后果应当承担民事责任，这就使其从旁观者变成行动者。因此，认为“工作场所性骚扰行为应由性骚扰行为人承担法律责任”是正确的，但认为“工作场所性骚扰行为不应由用人单位承担替代责任”的看法却值得商榷。确定职场性骚扰的用人单位责任，应以职场性骚扰的本质特征为出发点，围绕用人单位与性骚扰行为人之间的关系以及用人单位担负的职场保护职责明确责任性质与构成要件。本文认为，应当在以下三个方面，参照《民法典》的规定，确定学校和用人单位违反预防和制止职场性骚扰法定义务应当承担的侵权责任。
1.第三人对在校学生性骚扰学校应当承担的侵权责任
学校对在校学生特别是女学生没有善尽预防和制止性骚扰的法定义务，使第三人对在校学生特别是女学生实施性骚扰造成性利益损害的，应当承担侵权责任。但怎样适用法律看法不一，应当明确。
对此，最适当的法律适用方法，是参照《民法典》第一千二百零一条的规定：“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的第三人人身损害的，由第三人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。幼儿园、学校或者其他教育机构承担补充责任后，可以向第三人追偿”。对学校等教育机构违反性骚扰防治义务应当承担的责任而言，本条甚至有一种“量身订做”之感，只是其中一些具体问题需要进一步明确。
首先，这一条文着重保护的是在“教育机构学习和生活的无民事行为能力人或者限制民事行为能力人”。其中“在教育机构学习和生活”这个要件没有问题，但“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人”的范围在此似嫌偏小，因为学校等教育机构不仅对受到第三人性骚扰侵害的无民事行为能力或者限制民事行为能力的学生，而且对受到性骚扰侵害的在校成年学生也负有同样的义务，亦可能承担相应的侵权责任。
其次，这一条文着重强调的是学生在教育机构受到“第三人”侵害造成“人身损害”。第三人侵权的主体要件完全可以适用，即教育机构以外的第三人在教育机构侵害学生特别是女学生的性自主权。造成“人身损害”的要件，原本是指侵害生命权、健康权、身体权造成的损害，不包括侵害精神性人格权造成的精神性人格利益损害。对“人身损害”作适当的扩大解释，把第三人的性骚扰造成学生精神性人格利益损害包含在“人身损害”的概念内，并无不当。特别是性骚扰造成学生人身损害后果的，可以直接适用这一条文规定。所以，经过适当的扩大解释后，《民法典》第一千二百零一条的规定可以适用于第三人对在校学习和生活的学生实施性骚扰造成损害，学校未尽法定义务的，可以适用《民法典》第一千二百零一条的规定，承担侵权责任。
最后，在校学生特别是女学生遭受第三人性骚扰造成损害，学校未尽法定义务承担侵权责任的规则：一是由第三人承担侵权责任；二是第三人不能赔偿或者不能完全赔偿的，学校应当承担相应的补充赔偿责任，在第三人不能或者不能完全赔偿的范围内，根据学校的过错程度确定补充赔偿的范围；三是学校承担了补充赔偿责任后，可以向第三人进行追偿。
对此，认为单位未尽反性骚扰义务造成他人损害的，单位的侵权责任属于单独的侵权责任，与行为人的侵权责任不发生补充责任关系的看法，值得斟酌。按照上述参照适用《民法典》第一千二百零一条规定的分析说明，完全可以适用于学校违反预防和制止性骚扰法定义务，使第三人实施性骚扰造成在校学生（特别是女学生）性利益损害应当承担的侵权责任。这种法律适用方法是参照适用，属于类推适用而不是直接适用。
2.教职员工对在校学生实施性骚扰造成损害的学校侵权责任
学生在校学习生活期间，遭受学校的教职员工性骚扰造成损害的，也应当采用类推适用方法，参照《民法典》第一千一百九十九条和第一千二百条的规定，确定教育机构的侵权责任。
《民法典》上述两个条文，分别是对无民事行为能力和限制民事行为能力的学生在校期间受到侵害造成人身损害的赔偿责任，前者适用过错推定原则，后者适用过错责任原则。学校的教职员工对在校学生实施性骚扰造成性利益损害与此有两点不同：第一，这两个条文没有明确是否包含自己的教职员工造成在校学生的损害，但结合两个条文的内容，可以确定教职员工造成在校学生损害，学校违反法定义务的，应当承担赔偿责任，该责任可以适用这两个条文加以确定。第二，这两个条文说的都是造成在校学生的人身损害，前文已经对造成人身损害的含义作了说明，可以解释为包括侵害精神性人格权造成的损害。
这种侵权损害赔偿责任的实质，虽然是用人单位的替代责任，但不应当参照适用《民法典》第一千一百九十一条第一款规定，因为用人单位责任概括的是工作人员在执行职务中造成他人损害，而不是造成自己负有法定义务的在校学生的损害。
教职员工对在校学生实施性骚扰造成性利益损害，同时还将触及《民法典》第一千一百九十八条第一款规定。学校的教职员工是本单位的工作人员，他们也对在校学生负有预防和制止性骚扰法定义务。当他们违反预防和制止性骚扰义务侵害学生性权利造成性利益损害，学校应当承担替代责任，对受害学生承担赔偿责任。不过，关乎无民事行为能力人的性骚扰问题时，涉及归责原则的选择问题。按照《民法典》第一千一百九十九条，是过错推定责任原则；按照《民法典》第一千一百九十八条第一款，是过错责任原则。考虑到对无民事行为能力人的倾斜保护，此时还是应当适用《民法典》第一千一百九十九条确定学校的责任。
3.用人单位违反防治职场性骚扰义务造成工作人员损害的侵权责任
对于性骚扰，应主要追究骚扰者的侵权责任，但因性骚扰多发生于职场，故对于性骚扰的规制，比较法层面存在以职场保护为中心的模式。用人单位违反预防和制止性职场骚扰的法定义务，致使本单位的工作人员或者第三人实施性骚扰，侵害其他工作人员性自主权造成性利益损害的，可以参照适用《民法典》第一千一百九十八条关于违反安全保障义务损害责任的规定，这虽然不是该条确定的内容，但其基本侵权责任构成要件要求是相同的，承担的侵权责任后果也相适应。
第一，依照《民法典》第一千零一十条第二款和《妇女权益保障法》第二十五条规定，用人单位对工作人员的性权利负有法定义务的目的，是保障工作人员在职场工作期间的性利益安全。这在本质上也是一种安全保障义务。虽然《民法典》第一千一百九十八条规定负有安全保障义务的人是“宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的活动的经营者、管理者或者群众性活动的组织者”，但是，这些经营者、管理者或者组织者负有的安全保障义务，与用人单位对工作人员的性利益安全负有的保障义务性质具有高度相似性。因此，用人单位对自己工作人员负有的预防和制止职场性骚扰的安全保障义务与《民法典》第一千一百九十八条规定的对他人的安全保障义务具有同质性，可以参照适用。
第二，《民法典》第一千一百九十八条第一款规定的安全保障义务，通常理解为主要针对在经营场所、公共场所受到损害的“他人”，救济的损害是人身损害或财产损害。用人单位违反预防和制止性骚扰法定义务，造成工作人员的性利益损害，虽然不是他人，也不一定是造成人身损害或者财产损害，但由于条文使用的是“造成他人损害”，并没有强调只是人身损害或者财产损害，因此，侵害精神性人格权的精神利益损害也能包含其中。因而适用同样的规则，就能够保护用人单位工作人员的职场性利益的安全。
第三，用人单位对自己的工作人员没有尽到预防或者制止职场性骚扰的法定义务，致使用人单位以外的第三人对工作人员实施性骚扰造成损害，用人单位承担侵权责任，可以参照适用《民法典》第一千一百九十八条第二款的规定，应当由该第三人承担侵权责任；用人单位没有尽到预防或者防止性骚扰的安全保障义务，对受害的工作人员承担相应的补充赔偿责任；用人单位承担了补充赔偿责任后，可以向实施性骚扰行为的第三人进行追偿。其实，这种情形与《民法典》第一千二百零一条规定的教育机构对学生未尽安全保障义务，由第三人承担相应的补充赔偿责任的规则是一样的。
第四，用人单位对员工实施性骚扰承担的责任是过错责任，用人单位只有在对防止职场性骚扰存在过错的情形下，才承担责任。用人单位的工作人员对自己单位的工作人员实施职场性骚扰造成损害的，用人单位没有尽到预防和制止职场性骚扰的法定义务而有过错，原本可以参照适用《民法典》第一千一百九十八条第一款的规定，对发生在雇佣范围内、从事雇佣活动过程中的雇员的性骚扰行为承担替代责任，而后对行为人进行追偿。不过，按照以权利保护主义为主、职场保护主义为辅的法律适用原则，应当参照适用该条第二款的规定，首先由性骚扰行为人即本单位的员工对受害员工承担侵权责任；行为人赔偿不足的，用人单位承担补充赔偿责任；用人单位承担了补充赔偿责任后，可以向性骚扰行为人进行追偿。这既考虑了用人单位没有尽到预防和制止职场性骚扰的法定义务应当承担的职场主义责任，也体现了权利主义保护性自主权的基本要求，符合《民法典》规定制裁职场性骚扰的基本立场。
结论
由于人存在性别差异，以及每个人的性欲望和性取向不同，社会上的性骚扰行为难以尽数禁止，因而预防和制止性骚扰是社会的职责。每个人保护自己性利益安全的人格权是性自主权，具有自主支配性利益，实现保护性利益安全的功能。对性骚扰议题的研究，既要在国际视野下进行比较分析和鉴别，又要立足本土实践，从立法演进和司法实践中探索出本土的社会治理模式。受到性骚扰造成自己性利益损害的权利人可以行使侵权请求权或者人格权请求权，保护好性自主权。学校和用人单位对在校学生和工作人员的性利益安全负有法定义务，预防和制止职场性骚扰，保护好在校学生和工作人员的性利益安全。《民法典》规定了制裁性骚扰的侵权责任，也规定了机关、企业、学校防止和制止性骚扰、保护性利益的法定义务。《妇女权益保障法》进一步明确规定学校和用人单位保护女学生和女工作人员性利益安全的法定义务，不仅对保护妇女的性权利具有重要意义，而且对保护所有自然人的性权利都具有重要价值。学校和用人单位未尽预防和制止性骚扰法定义务，造成在校学生或者职场工作人员性利益损害的，参照《民法典》第一千一百九十九条至第一千二百零一条和第一千一百九十八条的规定确定侵权责任。
