目次
一、第三人侵权造成工伤的相关规定
二、地方性法规、地方规章与司法解释冲突时的法律 适用
三、第三人侵权造成工伤可以获得双重待遇的法理依 据
工伤待遇与侵权赔偿竞合的选择
本文刊登于《人民司法》2020年第10期
作者：章文英 作者单位：最高人民法院
职工所受工伤系其他侵权主体造成的，应获得工伤待遇，还是侵权赔偿，抑或双重赔偿，已是实务界与理论界反复探讨并已有相关结论的老问题。但由于不同地区就此问题作出的相关规定不尽相同，甚至与最高人民法院的理解不一致，导致执法与司法之间的认识出现分歧，在法律适用时无所适从，有必要全面梳理各地区对此问题的具体规定，从立法规定、工伤保险制度设计目的及相关法律精神、现实情况下的价值选择等角度进行分析，以期在解决类似问题上形成共识。
一、第三人侵权造成工伤的相关规定
无论被侵权的对象是否为单位的职工、职工是否符合工伤条件以及是否已经或应当获得工伤待遇，侵权行为人都应当对自身的损害行为负责，其他主体对受侵害对象的弥补并非代替侵权人承担责任，侵权人不具有免除责任的正当理由。因此，侵权主体应当依法承担侵权责任，被侵权职工可以依法主张侵权赔偿是毋庸置疑的，争议的核心在于能否再次主张工伤待遇。因此，对关于第三人侵权造成工伤的相关规定的梳理与分析，应将重点置于工伤待遇的相关规定，具体可分为全国性规定与地方性规定。
（一）全国性规定
尽管国务院工伤保险条例属于工伤领域的专门法律规定，但对前述问题并未作出明确规定，实践中适用较多的直接依据为最高人民法院从行政诉讼与民事诉讼领域分别作出的两部司法解释。《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（以下简称《行政司法解释》）第 8 条规定 ：“职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼或者获得民事赔偿为由，作出不予受理工伤认定申请或者不予认定工伤决定的，人民法院不予支持。职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门已经作出工伤认定，职工或者其近亲属未对第三人提起民事诉讼或者尚未获得民事赔偿，起诉要求社会保险经办机构支付工伤保险待遇的，人民法院应予支持。职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。”此条系针对社会保险经办部门的法定职责作出规定，即无论民事方面是否获得赔偿，都不能排除社会保险经办部门认定工伤及支付工伤保险待遇的法定职责，工伤人员可以根据此条规定，主张获得工伤保险待遇。需要注意的是，对于获得工伤保险待遇之后，是否能再主张民事赔偿，并未作出进一步规定，即并未明确规定是否能获得双重待遇（此处的双重待遇系指第三人支付的侵权赔偿以及社会保险经办机构支付的工伤保险待遇）。但关于此问题，早在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《民事司法解释》）中即已作出规定，其第 12 条规定 ：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按工伤保险条例的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”此条系针对民事赔偿主体作出的规定，其将侵权主体分为两类；侵权主体为用人单位的，不承担民事赔偿责任，仅能主张获得工伤保险待遇 ；侵权主体为第三人的，则第三人必须承担民事赔偿责任，能否主张获得工伤保险待遇，未作出进一步规定。该条明确表明，权利人可以主张民事侵权赔偿，而无论其是否获得工伤保险待遇。因此，《行政司法解释》与《民事司法解释》都未直接、明确规定可以获得双赔，但受侵害人可以根据《行政司法解释》主张工伤保险待遇，根据《民事司法解释》主张民事赔偿，即可以分别依据不同规定获得双重待遇。
除司法解释外，国家层面的立法还有社会保险法，其第四十二条规定 ：“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”对此规定，有两种不同的理解 ：一种观点认为不能主张双赔，采取的是追偿制度，最终的责任承担主体为侵权人，因而司法解释的规定与本条规定相冲突。另一观点认为除医疗费用外的其余待遇可以双赔。事实上，前述两种观点都不完全准确。该条规定并未对双赔问题作出明确的规定，而仅表明不能获得双重医疗费用补偿。但《行政司法解释》针对社会保险法的此条规定作出进一步规定，即劳动者可以主张获得双重待遇，并用但书的方式表明仅能获得一份医疗费用，且医疗费用最终由侵权人承担，受侵权人不因主张获取待遇种类的先后顺序不同，而导致最终可以获得的待遇不同或是否双赔的结论不同，其影响的结果仅仅为工伤保险基金是否需要先行垫付医疗费用。综上分析，在全国性规定层面，其立法精神为：因第三人侵权受工伤者可以主张双重待遇，但医疗费用仅能获得一份赔偿。
（二）地方性规定
工伤保险条例公布实施之后，全国各地也相继制定了相应的规定如实施办法、意见或细则等。有的地方制定了地方性法规，如《广东省工伤保险条例》《贵州省工伤保险条例》《河南省工伤保险条例》《海南经济特区工伤保险若干规定》等，有的地方制定了地方政府规章。关于受第三人侵权的工伤职工，尤其是已获得侵权赔偿的，能否获得工伤保险待遇问题，现行地方性法规和地方政府规章的相关规定主要分为以下类型 ：一是对此问题未作出相关规定。二是可以获得双赔，但应扣除部分待遇，具体又可分为两小类 ：其一，与社会保险法或司法解释的相关规定相同。如《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条规定 ：“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，依法向第三人追偿”。除福建地区外，有类似规定的地区还有湖北、黑龙江等，如 ：《湖北省工伤保险实施办法》第三十九条规定，“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，从工伤保险基金中先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿或职工获得第三人侵权赔偿后偿还给工伤保险基金。职工因第三人的原因导致工伤，工伤职工或者其近亲属可以按照有关规定索取民事赔偿。经办机构不得以工伤职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇，但第三人已经支付的医疗费用除外”；《黑龙江省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十条规定，“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，个人或者其近亲属可以持工伤认定决定书和有关材料向社会保险经办机构书面申请工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，工伤保险经办机构按照《社会保险基金先行支付暂行办法》( 人力资源和社会保障部令第 15 号 ) 进行追偿。由于第三人原因造成工伤的，社会保险经办机构不得以工伤职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇，但第三人已经支付的医疗费用除外”。其二，扣除医疗费等部分待遇。除了明确扣除的几类费用外，其余工伤待遇的支付问题可以参照前述司法解释的精神予以办理。如《浙江省工伤保险条例实施细则》第七条规定 ：“因第三人侵权认定为工伤的待遇处理办法。在遭遇交通事故或其他事故伤害的情形下，职工因劳动关系以外的第三人侵权造成人身损害，同时构成工伤的，依法享受工伤保险待遇。如职工获得侵权赔偿，其享受待遇的相对应项目中应当扣除第三人支付的下列 5 项费用 ：医疗费，残疾辅助器具费，工伤职工在停工留薪期间发生的护理费、交通费、住院伙食补助费。”三是不能主张同时获得双重赔偿，具体也可分为两小类 ：其一，工伤保险基金先行支付，支付后依法向第三人追偿。如《上海市工伤保险实施办法》第四十五条规定 ：“由于第三人的原因造成工伤的，由第三人支付工伤医疗费用。第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，社保经办机构有权按照规定向第三人追偿。由用人单位或者工伤保险基金先行支付的停工留薪期工资福利待遇、一次性伤残补助金、一次性工亡补助金等其他工伤保险待遇的费用，工伤人员或者其近亲属在获得第三人赔偿后，应当予以相应偿还。”其二，需先获得第三人侵权赔偿，工伤保险基金和用人单位补足差额。如《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第四十九条规定 ：“参加工伤保险的职工，因第三人原因造成工伤的，在依法获得第三人经济赔偿后，由工伤保险基金补足医疗费（含康复费）、住院伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金（残疾赔偿金）、辅助器具配置费（残疾生活辅助具费）、一次性工亡补助金（死亡赔偿金）、丧葬费、供养亲属抚恤金（被抚养人生活费）的差额。由用人单位补足住院护理费、停工留薪期待遇（误工费）的差额。”可见，前述不同类型的地方性规定，对工伤劳动者的权益保障程度不同 ：一是对主张赔偿类型是否有先后顺序，无顺序要求的保障程度高于有顺序要求 ；二是赔偿所包含事项是否相同，赔偿事项多的保障程度高于赔偿事项少的。
综上，关于第三人造成工伤能否主张双赔问题的法律依据，既有全国性的法律和司法解释，又有地方性的法规和规章，且相互之间并非完全一致。对于未作出明确规定的地方性规定，不存在适用地方立法问题，参照国家层面立法的规定执行即可；对于作出与社会保险法或司法解释的相关规定相同或类似的地方性规定，因地方层面立法与国家层面立法相同，不存在法律适用难题 ；对于不能主张同时获得双重赔偿的地方性规定，因地方层面立法与国家层面立法不同，行政执法或司法裁判在适用法律时面临选择难题，甚至出现同一情况不同对待但又都有相关法律依据的现象。在法律适用出现法律冲突时，一般依据立法法的相关规定和法律原则即可予以解决，地方层面立法与国家层面立法相冲突的，适用上位法优于下位法的规则。因此，原则上主张不能双赔的地方性规定与效力位阶更高的社会保险法相冲突，直接适用国家层面立法的规定即可。然而问题或争议并非就此简单解决，尽管前述分析国家层面立法的结论为可以主张双赔，但由于社会保险法对此并未明确规定，而更多建立在司法解释基础之上，简单以地方性规定违反国家法律规定作为问题的解决之道难以让人信服。因此，在法律适用层面，最终落脚于地方性规定与司法解释不相符时的处理。
二、地方性法规、地方规章与司法解释冲突时的法律适用
关于司法解释的法律效力，包括立法法在内的现行法律规定都未作出明确规定，但司法解释是最高司法机关作出的规范性文件，一般情形下都将被人民法院选择适用为裁判案件的直接、有效甚至首选的法律依据。由于司法裁判具有终局性特征，在生效裁判被法定方式予以否定之前，司法解释作为裁判法律依据在一定程度上表明其实际效力高于其他规范性文件，尤其是存在法律适用冲突之时。然而，这更多地来源于司法机关的特定职能和法定地位所带来的天然优势，往往难以说服其他主体如立法性文件的制定机关等。而且，若确定司法解释属于相应位阶的规范性文件，其效力范围绝不应仅适用于司法案件的裁判，而应在指导各类行为如行政执法、公民守法中发挥着法律效力。因此，要正确解决司法解释的效力问题，仍需要进一步寻求其法理依据。
（一）司法解释的权力来源
关于司法解释权力来源的主要法律依据有：1981 年制定的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第二条规定 ：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。”2006 年修订的人民法院组织法第三十二条规定 ：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”2007年施行的各级人民代表大会常务委员会监督法第三十一条规定 ：“最高人民法院作出的属于审判工作中具体应用法律的解释，应当自公布之日起 30 日内报全国人民代表大会常务委员会备案。”以上法律依据的制定主体均为全国人大常委会，都对最高人民法院授予制定司法解释的权力，但制定的司法解释是否具有法律效力及其效力位阶问题、能否直接作为法律依据等，前述规范性文件仍未明确规定，司法解释的效力来源仍存疑。2007 年最高人民法院《关于司法解释工作的规定》对司法解释的相关事项作出了具体规定，如规定司法解释具有法律效力、司法解释的制定程序等，但由于该规定本身属于司法解释，以司法解释的自我认可或自我授权作为其效力的法定依据，对外说服力显然不足。但该规定的作用不容忽视，其对属于司法解释内部权限范围的事项，可以作为判断的有效依据，如司法解释的范围界定等。最高人民法院制定的规范性文件并非均属于司法解释，只有符合该规定的制定主体、制定程序、权限范围、使用名称等要求，才能被认定为有效的司法解释。正确界定规范性文件是否属于司法解释，是探讨相关问题的基本前提。根据前述分析，在司法解释的效力来源问题上，直接引用现行法律规定似难以达成共识，应当进一步借助于相关法律精神和法学理论。具体可以分两个层面进行探讨：一是在应然层面，全国人大常委会作为权力机关，其可以授权相关法定主体制定规范性文件，如国务院制定行政法规、最高法院制定司法解释等。这些规范性文件在调整社会关系方面必然发挥着特定的规范作用，反之权力机关的授权则毫无意义。因此，与权力机关授权制定的其他规范性文件如行政法规等类似，司法解释也具有相应位阶的法律效力。二是在实然层面。以司法解释为例，其在制定过程中需要广泛征求意见，需征求的主体为全国人大法工委，且所反馈的意见一般都予以吸纳，司法解释发布之后亦必须依法报全国人大常委会备案。因此，全国人大常委会通过对司法解释制定的事先与事后参与或监督，对最终对外发布的司法解释表示认同，彼此明显相互冲突的情形极为少见。综上可知，司法解释具有法定的权力来源，其可以作为法律适用的有效依据。
（二）司法解释的效力位阶
关于司法解释的效力位阶，实践中主要有两种观点 ：一是固定性的位阶。主要理由为：同一类型的规范性文件只能处于同一位阶法律效力，但关于其具体效力位阶，亦存在不同观点，如与法律的位阶相同，与行政法规的位阶相同，或介于二者之间等。二是与被解释对象的效力位阶一致。主要理由为：解释是对被解释对象含义的一种说明，司法解释是最高人民法院对被解释对象在审判工作中具体应用时含义的说明，其本质就是被解释对象的含义，其效力与被解释对象相同。以上两种观点都有其合理之处，但相比而言，后者更符合解释学原理。根据前述法律规定，司法解释的对象为法律法令。所谓法令，是指政权机关所颁布的命令、指示、决定等的总称，其广义范围包含法律和行政法规，如国有土地上房屋征收补偿条例的国务院令（第 590 号）、渔业法的主席令（第三十四号）等。因此，根据解释对象的不同，司法解释可能具有法律的效力位阶，也可能具有行政法规的效力。但实践中，司法解释通常是针对某一类法律问题作出解释，如《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，系“为正确审理工伤保险行政案件，根据社会保险法、劳动法、行政诉讼法、《工伤保险条例》及其他有关法律、行政法规规定，结合行政审判实际，制定本规定”，其解释的对象既有法律的部分条款，也有行政法规的部分条款。司法解释较少针对单独的法律或行政法规作出全面解释，若法律在具体实施过程中需要进一步作出全面解释，通常授权最高行政机关即国务院作出行政法规，如土地管理法实施条例等 ；若行政法规需要进一步作出全面解释，通常授权相关国务院组成部门或地方政府制定规章，如某某工伤保险条例实施细则等。在此情形下，司法解释的效力则遵循就高原则，即具有法律的效力位阶。其理由为：确定不同规范性文件的法律效力位阶，其目的在于应对规范性文件相互冲突时按照效力位阶的高低选择适用法律依据，在规范性文件相互一致时则无实际意义。在应然意义上，在有权机关未按照法定程序审查及认定之前，可以推定法律、行政法规、司法解释的有关规定相互之间并不冲突，不同的主体可以根据自身理解来确定规范性文件有关条款的同一含义，并无确定前述不同规范性文件各自效力位阶的必要性。反之，有权机关以外的主体提出相互冲突的主张，仅能代表其一方观点，并不具有普遍的法律效力，甚至可推定其对前述不同位阶规范性文件相关条文的立法原意之理解不全面、不正确。若实践中出现立法性文件相互之间明显冲突的极端现象，此时相关主体应当中止法律依据的确定，提请有权机关按照法定权限启动立法监督程序，而非否定法律、行政法规或司法解释某一规范性文件的法律效力。综上，对于最高人民法院依法制定的司法解释，在作出裁判时可以直接加以援引。因此，关于本案所涉《行政司法解释》系对社会保险法的解释，其在制定过程中亦征求立法机关意见并得到支持，其本身等同于社会保险法。且社会保险法未授权可以制定不同规定的地方性法规或规章。因此，地方制定的实施工伤保险条例办法与司法解释不相符的，则可推定其与社会保险法不相符。在法律适用时，应当援引司法解释的相关规定。
正是基于前述法律精神，在吉林省高级人民法院就第三人侵权造成工伤的赔偿问题再次向最高人民法院提出请示时，最高人民法院明确作出（2016）最高法行他 9 号《关于因第三人侵权而死亡者亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿的答复》：“因第三人侵权死亡且属于工伤情形的，死者亲属在获得民事赔偿后，仍可以根据《工伤保险条例》《关于审理工伤保险行政案件干问题的规定》等规定主张工伤保险待遇。民事赔偿已经支付医疗费用的，不得主张工伤医疗费用。”
三、第三人侵权造成工伤可以获得双重待遇的法理依据
关于工伤与侵权竞合问题，通过前述法律适用规则可以得出相应结论，但在理论分析层面，仍存在完全相反的观点，即认为两种待遇不能并存。主要理由有：第一，工伤保险待遇是一种公力救济，如果在获得侵权赔偿后仍然全部补偿，可能会偏离社会救助的立法初衷。另外，我国工伤保险基金的数额仍较为有限，应当用以救助最需要予以救助的对象。第二，受侵权的劳动者所受到的伤害相同，其获得的补偿应当相同，不因侵权主体的不同而所获得的待遇完全不同，而应仅是支付主体的不同。劳动者的侵害主体主要为用人单位和第三人，工伤保险的主要目的之一为分散用人单位的风险，第三人侵权造成工伤的由第三人支付，单位造成的由工伤保险基金代替支付。因此，为进一步增强前述结论的理论认同性，有必要进一步深入剖析内在的法律精神和制度价值。
（一）工伤保险制度的设计目的
工伤保险属于社会保险，而社会保险本身也属于保险的一种，具有保险的基本特征和属性，其与商业保险等保险类型的区别，仅在于保险人和被保险人方面的不同。根据保险法第四十六条规定 ：“被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。”第六十条规定 ：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。前款规定的保险事故发生后，被保险人已经从第三者取得损害赔偿的，保险人赔偿保险金时，可以相应扣减被保险人从第三者已取得的赔偿金额。保险人依照本条第一款规定行使代位请求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。”根据前述规定，人身损害与保险标的之间的保险权利有明显差别，人身损害可以获得双重赔偿，而保险标的物的损害则不能获得双重赔偿。这表明国家对人身损害保护的重视和加强。因此，工伤保险也应遵循同样的法律精神，可以获得双重待遇。
（二）充分保障工伤人员合法权益的价值选择
有关受伤人员所能提出的主张，执法实践中存在不同的操作模式。根据获得人身赔偿或工伤待遇的程序，可分为两种：有先后顺序、不分先后顺序。根据所能获得的赔偿或补偿项目，可分为 3 种 ：固定其中一种、择高、同时获得。根据人身损害赔偿与工伤保险待遇的对比情况（见表一），由于受伤人员的具体情况不同，其所能获得的人身损害赔偿与所能享受到的工伤待遇并不完全等同，也难以直接、完全确定高与低或多与少之分。采取单一赔偿模式充分救济工伤人员，在实践中较难操作。身体受到伤害的人员，其最大的痛苦可能并非来自于身体，而是精神上的痛苦，这些痛苦在事后补救时通常只能靠金钱弥补。国外在精神损害赔偿方面制度较为完善，而我国目前在此方面仍显不足，主要是恢复性的赔偿。甚至在人身损害的第三方救济方面，通常都得不到及时、足额的赔偿，因而规定双赔制度，更有利于救济工伤人员的合法权益。
（三）执法实践的价值引领
工伤保险待遇由工伤保险基金予以支付，工伤保险基金的支付对象为工伤人员，其在制度设计时仅考虑是否属于工伤，应用以且只用以工伤人员，而并不考虑该工伤是否有其他主体予以赔偿。此外，工伤保险基金需要支付工伤人员待遇部分，所占费用中数额可能最大或最不确定的项目为医疗费，如对于需要长期医治的人员所花费的医疗费可能数额巨大，国家在制度设计时将医疗费排除出双重待遇范围，即已考虑到为工伤保险基金最大程度地减压。最后，工伤人员同样的情形，不能因有无第三方责任主体的不同，而导致能否获得工伤保险待遇的结果不同。否则，可能存在因选择性确定第三方责任主体而带来的道德风险，产生不良的社会效应。
