作者：李永军（中国政法大学民商经济法学院教授，法学博士）

出处：《比较法研究》2023年第1期

目次

一、问题的提出

二、在有关遗产的诉讼中谁是主体？

三、在遗产“资不抵债”或者不能清偿债务时谁是被申请人？

四、继承人放弃继承的时候可以成为遗产诉讼的被告吗？

五、谁是无人继承遗产诉讼的被告？

六、结论

摘要：在遗产诉讼及未来我国自然人之遗产破产中，谁是诉讼主体（尤其是谁是被告和被申请人）的问题，在我国民法典之继承编中并不清楚。首先要确定的是：概括继承原则还是个别继承原则？尽管我国公司法与合伙企业法也规定有个别继承，但从民法典第1121条及第1147条之规定看，概括继承应该是我国继承的一般原则。因此，继承人全体也就自然成为遗产诉讼的主体。尽管我国民事诉讼法理论上将诉讼主体区分为实体主体和程序主体，但是，我国2006年破产法已经否定了“程序主体”的这种做法——破产管理人只能以破产债务人（破产企业或者其他债务人）的名义起诉和应诉。因此，遗产管理人不能成为诉讼的主体，尽管他可以启动程序——这是其职责所在。但是，如果对遗产开始破产程序，由于“限定继承”的适用，必须把继承人的个人财产同遗产区分，就不能把继承人作为被申请人，只能针对遗产本身。因此，我国未来个人破产程序中必须有一个在继承人团体与每个继承人之间的阻隔主体——国外称为“破产财团”（我国未来如何称谓待定）。另外，在我国民法典规定无人继承财产归国家或者集体经济组织所有的情况下，国家或者集体经济组织也有可能成为遗产债权债务关系诉讼的主体。

关键词：遗产；继承人；遗产破产；遗产管理人；概括继承；个别继承

01

问题的提出

我国民法典尽管已经在2020年颁布并于2021年1月1日起施行，但这部民法典因受到各种因素的制约，体系化的完成度确实存在问题，甚至可以说存在重大问题，继承编这种以财产（包括积极财产和消极财产、物权、债权、知识产权等）为核心和基础的规范结构本身就是显著的例证。从比较法上看，德国民法典关于继承的法律条文多达464条、法国民法典关于继承的法律条文达到了381条、瑞士民法典为189条、葡萄牙民法典有311条、日本民法典也有153条，而我国在21世纪通过的民法典之继承编仅仅有46条——差不多是德国民法典的1/10、不到法国民法典的1/8！这种条文数量的差别难道不能说明点什么吗？从内容上看，可以说，我国民法典之继承编中所有与民法典之物权编、合同编、人格权编等相关的问题几乎没有提及，例如，被继承人生前与他人签订的赠与合同在被继承人死亡的时候，效力如何？是发生继承人对合同地位的概括承受还是转化为“死因行为”？该问题应当在民法典中明确规定但却没有规定，造成了实践的困惑。因此可以说，继承法尽管形式上纳入了民法典，但在体系整合和融合度上远远没有完成。除此之外，在我国民法典上，围绕遗产继承有下列问题需要从体系上澄清：（1）我国民法典之继承编施行的是“概括继承原则”还是“个别继承原则”？“概括继承原则”是否能够从我国民法典规范中符合逻辑地被推演出来？这一问题是诉讼主体的前提性问题，只有将其讨论清楚，才能准确地分析诉讼主体问题。（2）遗产在特殊情况下能否成为民事主体？如果被继承人生前对他人负债，而其死亡后没有继承人或者所有继承人都通过合法方式放弃继承，那么，在债权人要提起诉讼时，谁是诉讼被告？该问题在我国民法典上是如何处理的？按照我国民法典第1160条，无人继承又无人受遗赠的遗产归国家或者集体经济组织所有，那么国家或者集体经济组织有可能成为遗产债权债务关系诉讼的主体吗？（3）当所有继承人都放弃继承，遗产不足以清偿被继承人生前所负债务或者债务超过遗产的时候，对遗产如何开始破产清算程序？这时候的被清算主体是谁（谁是被申请人）？（4）继承人放弃继承是向谁为放弃继承的意思表示？向法院还是向遗产管理人抑或向其他继承人？如果没有公示方式，其放弃是否有效？或者说第三人如何知晓其已经放弃？债权人还能否将放弃继承的人作为被告起诉？（5）尽管我国民法典设立了遗产管理人，但遗产管理人是什么法律地位？遗产管理人是遗产的代表吗？围绕有关遗产的诉讼可以以遗产管理人为被告吗？遗产管理人与继承人有何关系？本文将围绕以上问题展开讨论，至于讨论的顺序也可能与提出问题的顺序不同。

02

在有关遗产的诉讼中谁是主体？

一个自然人在死亡之后对生前负债，是生活中极其常见的事情。但是，如果其生前的债权人提起诉讼，则谁是被告？是针对人还是针对财产？对此，我国民法典并没有直接规定。但是，如果仔细研究我国民法典的规范，似乎有某种零散的规定，或许我们可以从中分析出问题的答案。我国民法典第1121条第1款规定：“继承从被继承人死亡时开始。”第1145条规定：“继承开始后，遗嘱执行人为遗产管理人；没有遗嘱执行人的，继承人应当及时推选遗产管理人；继承人未推选的，由继承人共同担任遗产管理人；没有继承人或者继承人均放弃继承的，由被继承人生前住所地的民政部门或者村民委员会担任遗产管理人。”第1147条规定：“遗产管理人应当履行下列职责：（一）清理遗产并制作遗产清单；（二）向继承人报告遗产情况；（三）采取必要措施防止遗产毁损、灭失；（四）处理被继承人的债权债务；（五）按照遗嘱或者依照法律规定分割遗产；（六）实施与管理遗产有关的其他必要行为。”第1160条规定：“无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有，用于公益事业；死者生前是集体所有制组织成员的，归所在集体所有制组织所有。”

从以上规定来看，以下疑问似乎成为必然：（1）正常情况下（有继承人存在的情况下），遗产的主人是谁？既然“继承从被继承人死亡开始”，那么，“继承开始”是否意味着遗产所有权已经发生转移？是转移给全体继承人还是遗嘱执行人？这里的“全体继承人”是否包括“放弃了遗产继承的人”？（2）按照民法典第1160条的规定，既然“无人继承的财产归国家或者集体所有制组织所有”，那么，债权人可以以国家或者集体经济组织作为被告吗？下面我们就来分析这两问题。

在正常情况下谁是债权人诉讼的被告？其实这一问题就涉及到一个很重要的理论和继承模式——是概括继承抑或个别继承的问题，也就是说，我国民法典的继承模式属于概括继承吗？对此，我国立法机关比较权威的观点认为：“被继承人死亡后不再具有民事权利能力，也就不能成为民事权利的主体了，其所遗留的财产的所有权即应转移给继承人。本法第230条规定，因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。因此，继承人死亡的时间就是遗产所有权转移的时间。”有学者提出：“我国继承法对于遗产继承采取当然继承主义，因此当继承开始后，遗产将根据遗嘱安排或法定继承规则发生权利变动的法律效果，以确保遗产归属的无缝衔接。”这些观点无疑是正确的，但问题是：这里仍然不能得出是“如何转移的”确切结论。举例来说，甲有5个子女A、B、C、D、E，甲的妻子早年去世，甲的父母也已经去世。甲有房屋两套，动产若干，甲死亡后，继承开始，那么，这两套房屋和动产是如何转移到A、B、C、D、E的？从逻辑上说，有两套具体的转移方法：一是这两套房屋和动产“抽象并概括”地转移到A、B、C、D、E的名下，但是，A、B、C、D、E并没有得到具体的财产，具体财产还要等到遗产管理人分配后才能得到，甚至具体如何分割——有人得到房屋而有人获得金钱补偿，还是统一变卖后5人进行金钱分割，尚不清楚。即使此5人中的任何人放弃继承，那也是继承开始之后的事情。二是甲死亡后，A、B、C、D、E直接得到具体的财产。那么，我国是哪一种呢？

上面所说的第一种方案实际上就是“概括继承”。所谓概括继承，又称为“包括继承”，就是指遗产只能作为一个整体转移给一人或者数人，是针对具体遗产标的的个别继承。遗产作为一个整体，不仅包括“积极财产”，也包括“消极财产”——遗产债务。概括继承起源于罗马法，罗马法的概念就是“一人或者数人作为继承人对于死者可继承权利整体的概括继受”。继承标的是作为可继承权利整体的财产，其中包括属于被继承人所有的物、其他可继承的物权、大多数债权等。盖尤斯将遗产概括为“权利客体之下的统一的无体物”。概括继承有以下几个特点：（1）被继承人的财产作为一个整体（积极财产与消极财产）转移给全体继承人，归全体继承人共有；（2）各个继承人对于共有的财产是有一个份额的，但该份额在遗产分割之前不具有对具体财产的支配力，就如合伙关系一样。例如，即便被继承人规定了遗产在共同继承人之间如何分配，也不影响此种权利的共有状态。虽然被继承人的遗产分割指示在遗产分配上对继承人有约束力，但并不具有物权效力。例如，被继承人将某不动产分配于继承人甲，后者仅可以根据该指示向继承人共同体要求获得该不动产，而不能在继承发生之时自动成为该不动产的单独所有权人。被继承人通过遗嘱给予第三人财产利益，但又不将其列为继承人的，同样如此。（3）概括继承当然采取的是“自动取得”原则——遗产自被继承人死亡的时候自动转移给被继承人团体，动产无需交付，不动产无需登记，债权无需让与。继承人自动成为遗产中土地的所有权人，会使土地登记记载的信息和实际权利不符。日本民法典也是概括继承的典范，其第896条规定：“继承人自继承开始时承继属于被继承人财产之一切权利义务，但专属于被继承人自身者，不在此限。”第898条规定：“继承人为数人时，继承财产属于其共有。”（4）虽然各个继承人在单个标的物上不成立份额，共同继承人也就无法处分之，但是，在整个遗产上的份额确实是可以处分的——这一点并非共同共有的典型特征。为防止继承人共同体过于受外界人员的影响，在转让继承份额时，其他共同继承人具有优先购买权。例如，被继承人甲有5个继承人，被继承人没有遗嘱，则5个继承人对于甲的总财产上各有20%的继承份额，这个份额不是对各个财产的具体份额，因此，对于各个财产并没有物权支配效力。由此，任何人不能任意处分各个具体财产。但是，任何继承人都可以处分自己的20%的份额。

与概括继承相对的，是个别继承，它是指在继承开始的时候，继承人直接取得具体遗产的所有权或者占有。英美法中不适用概括继受原则，被继承人去世后，其财产仍保持独立。遗产管理人（personal representative）首先用遗产清偿债务，再把剩余部分返还继承人。受信托制度的影响，英美法系关于遗产管理人地位的主流学说是信托受托人说，也称拟制信托说。英国《1925年受托人法》将遗产管理人视为信托受托人。美国绝大部分州的继承法也采纳了信托受托人说，遗产管理人的地位类似于以遗嘱继承人或受遗赠人为受益人的信托关系受托人。在信托制度下，当然就是个别继承原则——由遗产管理人清理债务并分割财产。其实，在德国，概括继承为一般原则，但是，特别法上有关于个别继承的特则。具体来说：（1）德国《商法典》第139条规定了一个概括继承原则的例外情形——合伙人之间可以通过协议规避民法典第1922条第1款的规定。举例来说，假如A为被继承人，其有V与W两个继承人，A在合伙企业U中有20%的份额，则根据这个个别继承原则，在A死亡后继承人V与W可以分别继承合伙企业U中10%的份额而成为合伙人；这里是直接取得标的的10%，是直接个别取得而不是先共有再分割。（2）另一个概括继承的例外情形是农庄继承人的单独继承权。为了保护农业企业的整体性，德国《民法典施行法》第64条规定，联邦各州可以通过州法制定相应的规定，让农庄作为整体转移给一个继承人。通过这种方式，农业企业可以从共同遗产中被抽离出来单独继承，不受继承法上的分割。德国巴伐利亚州根据《民法典施行法》第64条制定了相应的地方法规，赋予继承人对农庄以单独继承权。

就单独继承来说，我国也不缺乏作为特别立法（商事立法）的规范基础。例如，我国公司法第75条规定：“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格。但是，公司章程另有规定的除外。”我国合伙企业法第50条规定：“合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意，从继承开始之日起，取得该合伙企业的合伙人资格。有下列情形之一的，合伙企业应当向合伙人的继承人退还被继承合伙人的财产份额：（一）继承人不愿意成为合伙人；（二）法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格，而该继承人未取得该资格；（三）合伙协议约定不能成为合伙人的其他情形。”对于上述两部法律的当然解释就是：无论是公司法还是合伙企业法，仅仅是为个别继承奠定了一种基础，如果公司章程另有规定，或者继承人不愿意成为股东或者合伙人，就只能作为财产继承并出售，按照公司章程规定转让股权或者按照合伙企业转让合伙份额。但问题是：从我国上述两部特别立法中，能否得出如同德国商法典或者民法典施行法上个别继承之结论？当然，这一问题放在“自然人股东或者合伙人的合法继承人有两个或者两个以上”的环境下讨论才有意义。那么，我们以下来分析一下，是否能够得出个别继承的答案。

我国公司法与合伙企业法已经明确规定自然人股东或者合伙人的合法继承人可以直接获得股东资格或者合伙人资格，这就说明对继承人来说是个别继承。因为按照公司法和合伙企业法的一般原理和规则，股东资格的取得必须有具体的股份，共有人不可能同时取得股东资格。例如，A是某公司股东，其在公司的股份为20%；A死亡时继承开始，A有两个合法继承人甲、乙。按照公司法的上述规定，甲、乙取得股东资格，但前提是甲、乙必须分别取得10%的份额（如果有遗嘱，则按照遗嘱确定的份额）才能成为股东而取得股东资格，不可能出现甲、乙共同拥有20%而成为“共有人股东”，否则，公司法上的股东权利的行使程序将无法落实。因此，我国公司法上作为股东资格存在基础的出资额必须具体确定，对此，我国《公司法》第25—30条明确规定股东的出资方式，第31—32条要求股东的姓名和实际出资额。因此，我国公司法第75条规定的这种股东资格继承实际上就是个别继承。我国合伙企业法第50条的规定，亦属同理。我国合伙企业法第14—19条也明确规定了各个合伙人的具体出资和按照出资额行使权利，因此，也必须有具体出资额。另外，合伙人的程序权利（成员权利）也必须在出资额确定的情况下，才能行使。总的来说，（1）这里规定的是“股东资格”和“合伙人资格”的继受，而不是简单的财产继受；因此，不能用“股权为财产”的视角看待这一问题。（2）股东资格或者合伙人资格是以具体的出资作为基础的，没有出资就不可能享有股东资格或者合伙人资格。（3）共同继承人也可以约定：由一人出面作为名义股东或者合伙人，行使成员权，但收益权归共同继承人。但是，这种约定属于合同关系；如果共同继承人作为股东或者合伙人出现，则必须是个别继承才有可能。

对于什么是概括继承，有些学者的理解与笔者的上述阐述似乎不同。例如，有学者指出，关于概括继承与限定继承是否是一对相对应的概念，一种观点认为两者是相对的概念，概括继承是指继承人对于被继承人遗留的债务负全部清偿义务。限定继承则对于超出部分不负清偿义务。另一种观点认为限定继承是与单纯继承或不限定继承相对的，后者指对超过财产权利的债务要负清偿义务。而概括继承，是指继承人对遗产上的权利和义务一并承受，本身并不涉及承受义务的限度，故与不限定继承不同。本人持第二种观点，因为从继承制度的发展史中可以知道，概括继承本意在于将被继承人的权利、义务一同转移给继承人，权利、义务相统一是现代法的精神所在。这种观点的最大疑问在于：概括继承与限定继承是否真的不能同时存在？以德国民法典为例，其施行的是概括继承的原则，但是，限定继承与其并不矛盾——德国法上同样也施行限定继承原则。就如德国学者所说，根据概括继受原则，被继承人死亡时，包括债务在内的整个财产将自动转移给继承人（德国民法典第1922条第1款、第1967条第1款）。继承人因此应当承担被继承人生前欠下的债务。另外，继承人还应承担继承开始时生成的债务，如特留份和遗赠（第1967条第2款）。有时继承人甚至还应承担继承开始后生成的债务，如被继承人的丧葬费用（第1968条）。因为遗产继承人与个人财产在继承开始时已经混同，所以原则上继承人对遗产债务应承担无限责任。在遗产不足以清偿债务时，继承人必须以其个人财产负责。但若两项财产嗣后能被重新分离，则继承人可将责任限定在遗产范围内。而分离两项财产的方法是，继承人开启遗产管理程序或遗产破产程序（第1975条）。因此，继承人对遗产债务所承担的责任既是无限的，又是可限定的。法国民法典也是采取概括继承的原则，但是，按照法国民法典第793—795条之规定，如果概括继承之继承人担心遗产中的份额不足以清偿遗产债务，可以提出保留编制遗产清册的权利。只要在自继承开始之日起3个月内提出遗产清册，则继承人只需在遗产范围内对债务负责。

因此，概括继承要解决的当然不是关于债务限定在所继承财产的范围内的问题，其主要解决的是继承人作为一个“整体”接受遗产的“整体转移”的问题——在继承开始时继承人对于具体标的物并不发生关系，等到遗产管理人分割财产的时候，各个继承人才有可能取得具体标的物。其对应的概念应该是“个别继承”——直接获得具体标的物。因此，概括继承和限定继承针对的问题是不同的，又如何能够成为相对应的概念呢？因此，这种对概括继承的概念理解是不全面的。

我们再来根据我国民法典之规范体系分析一下，民法典继承编采取的是否属于“概括继承”原则。笔者翻阅了很多关于继承法的教科书和著作，对此问题深入分析的并不多，甚至如上所说，有学者把限定继承和概括继承作为对立的观点来看待，就不可能得出概括继承的结论。因此，学界对此是否真的存在共识，是值得怀疑的。我们如果从实证法的视角来分析，结果会如何呢？

按照我国民法典第1121条之规定，继承自被继承人死亡的时候开始。但这里的“开始”是指什么呢？财产关系（积极财产和消极财产）发生怎样的变动呢？我国民法典第230条规定：“因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。”这里所说的“发生效力”，是指发生什么效力？是“抽象地、整体地转移给全体继承人”，还是指“具体地直接转移给每个继承人”？此处并不清晰。按照立法机关编写的民法典释义，其也没有非常清楚地说明是如何发生效力的，仅仅是说“因继承而取得的物权，如果涉及的遗产为不动产，依照法律规定需要办理登记，但继承人没有办理登记，对该不动产的处分行为不生效力”。这里似乎应该解释为“个别继承”。因为，如果是概括继承，在分割前根本就不发生处分问题（当然，也不排除在现实生活中仅仅有一个继承人，也没有遗产管理人的情形。但全国人大常委会法工委编写组在这里却说的是一般原则和原理）。但是，如果仔细对照我国民法典继承编中的规范，大概不能够得出“个别继承”的结论——按照民法典第1147条关于“遗产管理人职责”之规定，遗产管理人有“分割遗产”之职责。因此，可以推理出来：在分割之前，各个继承人是不享有对具体标的物的处分权利的，也就是说，民法典第1121条所说的“继承开始”和第230条所说的“取得物权”，都是指被继承人的财产（包括物权）整体转移给继承人“共同体”，从而形成“共有”，但是，每个继承人对于具体的动产或者不动产不享有具体权利。因此，从这一意义上说，我国民法典采取的应该是“概括继承”。那么，继承开始后，被继承人生前的债权人或者受遗赠人向谁主张权利？直接地说，被继承人死亡后，谁是被继承人生前债权人的被告？

我们首先来分析一下，继承开始后，继承人与继承财产的关系。既然是概括继承，那么，无论是被继承人生前的财产还是债务，便立刻整体转移给继承人团体。而这个继承人团体对于遗产共有。至于说是共同共有还是按份共有，由于限定继承原则的保护，在对外关系方面并没有什么区别。但是，按照限定继承原则及保护债权人利益的原则，法律应当将其设计为共同共有，理由是：因为共同共有制度更易使作为责任基础的遗产得到维持，所以为照顾遗产债权人的利益，立法者会优先考虑将继承人之间的关系设计为共同共有。具体来看，照顾遗产债权人利益的目的只有借助以下几个前提才能实现：（1）遗产应是独立财产，与共同继承人的个人财产分离，只有这样共同继承人的个人债权人才无法执行遗产；（2）共同继承人应共同管理遗产，共同处分遗产标的（第2038条和第2040条），这样遗产才不致分散；（3）规定物上代位，这样遗产中的权利，与遗产有关的法律行为，或因遗产标的之毁灭、受损、侵夺而取得的一切标的都自动归于遗产。因此，我国有学者主张遗产在继承开始时为全体继承人共同共有是值得赞同的。

按照我国民法典关于“共有”之规范（第307条），因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但是法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外。由此，共有人团体对于债权人承担义务。但是，这个“共有人团体”具有权利能力吗？也就是说，在概括继承的情况下，究竟是各个继承人作为被告还是这个继承人团体属于民事主体从而可以成为民事诉讼的原告或者被告？

从比较法上看，德国民法典采取的是概括继承的原则，继承人作为一个共同体，是德国民法典中继合伙和采共有财产制的夫妻后，另一种共同共有共同体的存在形式。但是，这个继承人共同体没有权利能力，也没有当事人能力。德国联邦最高法院的判决也认为，继承人共同体与民事合伙不同，前者既没有权利能力也没有行为能力。那么，这个继承人集体（团体）在我国民法典上具有权利能力或者当事人能力吗？应该说没有。因为：（1）任何一个团体如果欲取得权利能力从而成为民事主体，必须具备法定的条件。例如，合伙要取得权利能力必须登记，法人必须有章程、符合法定要求的财产并经过登记方可成为主体，个体工商户也要经过登记。只有农村承包经营户不需要登记即可取得主体资格，但这是法律规定的从事特定行业的主体资格取得的例外。甚至根据我国民法典第103条的规定，非法人组织也必须经过登记方可取得主体资格，甚至有的非法人组织还需要有关机关批准。因此，并非任何个人形成的简单的组合都可以具有主体资格。继承人共同体其实就是这样一个简单的组合，没有诉讼主体能力。（2）由于这种集体（或者称为团体）也没有自己的名称，也就无法作为一个主体起诉或者应诉。就如同我国民法典上的民事合伙一样，仅仅是主体之间的合同关系，而不是一个主体。因此，作为被告的仅仅可能是各个具体的继承人。

遗产管理人能否作为遗产债务之诉讼的被告呢？这就必然涉及到遗产管理人的地位以及其与继承人之间的关系。从比较法的视角看，在美国法上，如前所述，普遍适用信托人（trustee），信托人当然就可以就遗产的诉讼作为原告或者被告。我国的遗产管理人制度，相当于德国民法典上的遗嘱执行人。尽管德国学理上，对于遗产管理人有不同的理论主张——“职务说”与“代理说”，但学者认为，这两种理论的适用在结果上并无差别，故理论上的争议并无实益。在德国，对于遗产来说，遗嘱执行人代替了死者的角色，且根据被继承人的指示开展事务。遗嘱执行人可以自己的名义进行遗产管理，但他不是权利所有人。实际上，他是“职务当事人”，我国民事诉讼法第116条是认可的。因此，他不是继承人或者被继承人的代理人，而是完全独立于继承人的意思，他可以违背全体继承人的意思而执行他应该做的。根据德国民法典第2213条之规定，针对遗产提出请求权时（消极诉讼，Passivprozess），债权人可以选择对遗嘱执行人、对继承人，抑或同时对两者主张。遗嘱执行人不享有遗产管理权的，只能对继承人主张。针对遗嘱执行人作出的判决足以引起对遗产的强制执行（德国民事诉讼法第748条第1款）。

在我国民法典上，针对遗产的权利主张应该向谁提出？被继承人生前的权利应该由谁向义务人主张？有学者认为，遗产管理人具有诉讼担当、独立诉讼的地位。但是，从我国民法典继承编之规范看，能否得出这种结论呢？这些诉讼可能涉及到：（1）债权人的诉讼。债权人针对遗产的诉讼应该对谁提起？从传统诉讼的一般原则看，只有对于诉讼结果有直接或者间接利害关系的主体才能作为诉讼的原告或者被告，否则，自己提起诉讼却与诉讼结果没有任何关系，何以成为当事人？因此，继承人既然从被继承人死亡开始就取得整体财产，其当然应该承受诉讼的结果，也就当然可以是原告或者被告。遗产管理人可以作为原告或者被告吗？德国民法典第2212条和第2213条有明确规定，遗产执行人可以参加诉讼，但结果由继承人团体承担。我国民法典上没有如此明确的规定，从规范上可以作出这种推论吗？我国民法典第1147条规定了六项职责，仅仅有两项可能涉及到债权诉讼——处理被继承人的债权债务及实施与管理遗产有关的其他必要行为。能否从这两项规定中推导出遗产管理人有诉讼担当职能？对于“处理被继承人的债权债务”这项职责，当然可能涉及到诉讼——既可能作原告也可能作被告。立法机关对该项职责的解释是：遗产管理人的职责之一就是处理被继承人的债权债务。首先是处理债权。遗产管理人在清理遗产时，发现被继承人生前有债权的，应当依法向债务人主张债权，这种债权既包括合同之债，也包括侵权之债，还包括不当得利和无因管理之债。只要债务人未偿还所欠被继承人的债务，遗产管理人就可以通过各种方式（包括诉讼方式）依法请求债务人偿还。其次是处理债务。在分割遗产之前，应当清偿被继承人生前债务。因此，遗产管理人如果发现被继承人生前负有债务的，应当以遗产偿还此债务。当然，如果遗产管理人发现被继承人所遗留的债权债务仍处于诉讼程序之中，尚未最终确定，此时，遗产管理人就应当积极参与相关诉讼，依法维护遗产所涉及的权益，确保遗产利益最大化。遗产管理人处理完债权债务后，也应当将处理情况向继承人报告，以便继承人掌握遗产的实际情况。对于“实施与管理遗产有关的其他必要行为”这项职责，也许包括诉讼。但立法机关的解释是：遗产管理人除了实施前面五项管理遗产的必要行为之外，还应当实施其他与管理遗产有关的必要行为，比如参与涉及遗产的有关事项、对遗产情况开展必要的调查等。本项为兜底性的规定，只要基于管理遗产的需要，遗产管理人就可以实施相关的行为，确保遗产得到妥善有效的管理。从立法机关的解释看，似乎该项职责不包括诉讼。

那么，我国学者的上述观点——遗产管理人的诉讼担当——来自何处呢？我们再来分析一下“处理被继承人的债权债务”这一项职责。在处理被继承人的债权债务过程中，因涉及遗产的诉讼，尽管由遗产管理人处理，并提起诉讼，但具体方式可能有两种：一是遗产管理人以自己的名义提起诉讼，二是遗产管理人以继承人的名义提起诉讼（这种情况下就是职务代理关系）。我国民法典上究竟采取哪一种呢？在这里也许可以类推适用我国2006年以后的企业破产法上的破产管理人的地位。在2006年以前，破产企业的债权债务关系之诉讼担当人是清算组——可以作为原告也可以作为被告。但是，在2006年以后的破产法上，尽管有了清算组或者管理人，但管理人或者清算组负责处理债权债务关系、管理破产企业的财产，进行诉讼，但是，无论原告还是被告，都是破产企业。遗产管理人的地位是否等同于破产管理人呢？笔者认为应该得出肯定的答案。因为按照我国民法典第1147条的规定，尽管在继承开始后，被继承人的遗产整体转至继承人全体，但是，因为财产在管理人的管理之下，继承人在财产分割之前，对于具体标的物并没有处分权，其如同破产法上的管理人之职权和地位。另外，依据我国现行破产法第25条第7项的规定，管理人“代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序”，但不是直接作为原告或者被告。

我国民事诉讼法对此是否有相应的规定呢？我国民事诉讼法第150条明确规定：“有下列情形之一的，中止诉讼：（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（六）其他应当中止诉讼的情形。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第55条规定：“在诉讼中，一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的，裁定中止诉讼。人民法院应当及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。”由此可见，继承人是可以作为诉讼担当人的。但是，遗嘱执行人或者遗产管理人是否可以作为诉讼担当人呢？我国民事诉讼法与最高人民法院司法解释对此并没有明确规定。但我国民事诉讼法学理普遍认为，遗嘱执行人或者遗产管理人是可以作为诉讼担当人的。主要理由是：诉讼对当事人分为实体当事人与程序当事人。实体当事人是指从实体法的角度界定当事人，把当事人与发生争讼的实体法律关系联系起来观察，要求当事人与作为本案诉讼标的的实体法律关系有直接利害关系。我国传统的民事诉讼理论认为，当事人具有三个特征：（1）以自己的名义进行诉讼；（2）与案件的结果有直接的利害关系；（3）受法院裁判拘束。其中第二个特征强调的就是当事人要与发生争议的实体法律关系有直接的利害关系，这也表明我国原先采用的是实体当事人概念，而非程序当事人概念。程序当事人是指完全从程序法的角度来界定当事人，按照这一新的标准，能否成为诉讼当事人，与实体权利义务状态无关，不必联系实体法律关系来确定。对原告而言，只要其向法院提出了权利主张，请求法院给予保护，便成为原告一方诉讼当事人，即便原告并非是发生争讼的民事权利义务关系的主体，或者原告并不真正享有所主张的民事权利，也不妨碍其成为原告；对被告而言，只要其是被提起诉讼的一方，即为被告当事人，即使法院查明应当由另一个人而不是被告向原告履行义务或承担责任，或者与原告发生争执的不是被告而是另一个人，也不妨碍被告作为诉讼当事人。这一新概念表明，当事人完全是一个程序法上的概念，检验当事人的标准是看某人是否以自己的名义提起诉讼或某人是否为被提起诉讼的一方。可见，当事人的概念经历了从实体当事人到程序当事人的转变。长期以来，实体当事人概念一直占支配地位，随着对当事人制度研究的深入，程序当事人概念在德国和日本的民事诉讼法学中已占据主导地位。我国诉讼法学界原先也采取实体当事人说，但晚近出版的一些有影响的教科书，也转而采用程序当事人概念。发生这一转变的原因首先在于，当事人原本是一个程序问题，需要在程序开始时就加以确定，而当事人之间真实的实体权利义务状态，则往往要等到法院对案件审理完毕后才能确定。其次，实体当事人也无法说明为什么那些并非是实体权利义务关系主体的人，却可以成为诉讼当事人；而真正的实体权利义务人，反却不能够成为诉讼当事人，如破产管理人、遗嘱执行人等。最后，实体当事人的概念也不利于通过诉讼、通过法院的司法救济来形成新的实体权利，而程序当事人的概念却允许当事人以诉讼方式主张一项需要通过判决形成的新型权利，从而促进法律的发展。

这种理论尽管成为我国民事诉讼法学界的共识，但仍然存在很大的疑问：（1）如果真的“只要某人向法院提出了权利主张，请求法院给予保护，便成为原告一方诉讼当事人，即便原告并非是发生争讼的民事权利义务关系的主体，或者原告并不真正享有所主张的民事权利，也不妨碍其成为原告”，那么，真正的利害关系人之外的任何人都可以成为原告。但是，如果法律允许一个人提起诉讼，但诉讼的结果与他本人没有任何利害关系，而具有利害关系的人甚至都不知道有这种诉讼，那么，谁来判断这种诉讼属于“保护”还是“伤害”？例如，甲、乙有债务纠纷，乙为一名著名演员，虽然甲欠其债务，但不想上“热搜”从而引起不必要的麻烦（甚至名声损失），故不愿意起诉甲。但是，第三人为保护乙的利益起诉甲。那么，对于乙来说，这是保护还是伤害呢？因此，必须要求原告对于诉讼结果具有利害关系，否则起诉后对于结果是否有利无法判断。（2）我国诉讼法上的公益诉讼就是基于“程序当事人”理论，但不可否认的事实是：在公益诉讼实践中，诉讼胜诉了，却找不到或者不能完全确定利害关系人的情形时有发生，导致胜诉的赔偿无法分配的情形出现。有的地方就采取“公益基金”的方式来解决，但是，公益基金之根本原理却在于资金的捐助，这与诉讼当事人之原理大相径庭。（3）在上述“程序当事人”理论中，例举的遗嘱执行人、破产管理人等属于特殊情况，不能归入“程序当事人”的范畴中去。因为：无论是遗嘱执行人还是破产管理人，他们都不是“任意第三人”，他们（或者它们）是因为法定职权导致的。例如，我国民法典第1147条规定了遗产管理人有管理遗产、清理遗产并处理被继承人债权债务的职责，那么，遇到追偿债务人之债务不能够通过非诉讼解决的时候，当然必须通过诉讼解决。否则，遗产管理人便是“怠于履行职务”，其要对全体继承人承担赔偿责任。破产管理人也是职务要求导致的。（4）即使遗嘱执行人或者破产管理人能够发动程序，但必须以自己的名义吗？我国破产法第25条及现在的破产司法实践已经非常清楚了：破产管理人只能以破产企业的名义提起诉讼（代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序）。因此，这种“程序当事人”理论在我国的立法和司法实践中并没有被采纳，至少可以说没有被完全采纳。

遗产管理人的地位应当准用破产管理人的规则——为保护遗产从而维护继承人或者债权人利益，代表“遗产”参加诉讼或者仲裁。因为，继承开始的时候，被继承人的积极财产和消极财产（财产、债权和债务等）都已经转移给了继承人团体，他们是权利义务的承继者，在这种情况下，遗产管理人有什么理由以自己的名义去提起诉讼呢？但是，这里有一个问题是：如果继承人团体全部反对提起诉讼或者不积极配合遗产管理人提起诉讼的时候，应当如何处理？这与破产程序不同：在破产程序中，破产程序已经开始，管理人接管债务人的财产，包括印章等。管理人以破产债务人的名义提起诉讼不存在任何障碍。但在遗产管理人这里却有不同：这种情况主要发生在我国民法典“限定继承”实际适用的情况下：当遗产不足以清偿全部债务的时候，应该提起破产程序，对遗产进行破产清算。但我国目前尚没有这种针对个人的破产程序。那么，这种时候，全体继承人就没有任何积极的动力去提起债务追偿程序——即使追回来，与自己也没有关系。但是，这种时候，确实对遗产债权人有利益。那么，这时候，遗产管理人提起诉讼应如何克服继承人不配合的情况？我国民事诉讼法第150条及最高人民法院关于民事诉讼法的司法解释仅仅通过“等待继承人参加诉讼”的方式，显然不能解决这种问题。

这种情况是否必须赋予遗产管理人以自己的名义提起诉讼呢？其实也没有必要。这实际上属于遗产管理人在执行职务的过程中继承人不配合的情形，只要让不配合的人承担由此引起的损失即可，即如果这种债权的追讨结果仅仅涉及到全体继承人，遗产管理人无法提起诉讼从而导致无法追讨时，则由继承人承担这种后果。但是，如果涉及到遗产的债权人，则继承人必须在继承财产价值外对于债权人承担责任。另外，在这种情况下，债权人还有民法典第535—542条“债的保全”可资适用。

03

在遗产“资不抵债”或者不能清偿债务时谁是被申请人？

当然，在遗产具备破产原因（即遗产不能清偿全部遗产债务或者负债大于遗产）而需要进入到破产程序时，遗产管理人自然就有义务申请破产程序的开始。遗产管理人可以接管财产，以谁为被申请人提起破产程序呢？这一问题对于施行个人破产的立法例相当重要：因为我国施行“限定继承”原则，那么，当遗产不足以清偿遗产债务或者债务超过遗产的时候，继承人可以不对遗产外的债务承担责任，那么，继承人的个人破产与遗产破产就有天大的差别：遗产破产是指以遗产为限公平清偿全体债权人的债权，而不涉及继承人的个人财产。继承人个人破产则是指就继承人个人的全部财产对其个人债务进行概括清偿。因此，与民事诉讼不同，不能简单地将继承人作为申请破产的对象（相当于被告，但这里是非诉讼程序）。对于遗产在破产程序中的地位，无论是德国破产法（支付不能法）还是日本的破产法，都承认具有主体性的“破产财团”的概念。按照《德国支付不能法》第35条（支付不能财团的概念）的规定，支付不能程序涉及债务人在程序开始时所拥有的和在程序进行期间所取得的全部财产，为破产财团。按照日本学者的观点，破产者在破产宣告时所拥有的全部财产，为破产财团。遗产本身是否可以构成一个“破产财团”而拥有主体资格呢？对此，日本在理论和实务上曾经有不同的学说，主要有三种学说：（1）继承人主体说；（2）遗产主体说；（3）被继承人主体说；（4）管理机构主体说。在日本法学理上，遗产主体说为通说。理由是：即使实体法上没有承认法人格的根据，但是作为实体法上的制度，考虑到种种的法律效果，事实上，人们是默认某些财产可以作为归属的主体。在此场合，可以假设它们为“潜在的法人”。破产财团也可以解释为是这样的法人。在日本，虽然法律没有明文规定财团的法人格，但是以法人格为前提的法律效果在实体法上被认可的事实可以说是在实体法上假定了财团的法人格。如果根据破产财团法人格说的理论，那么，破产管财人就成为财团的代表机关。日本学者伊藤真也认为，应当把继承财产作为破产人。由于遗产主体说在理论上无牵强附会，笔者赞同该学说。

德国学者也认为，破产程序也可以对遗产、持续共同共有关系中的共有财产或配偶共同管理的共有财产进行。在这些情况下，破产是为了实现限定于某特定财产（遗产或共有财产）上的财产责任。这是一种特别破产，其只适用于债权人对继承人或配偶的特定财产而不能对他们的个人财产实施执行的情况；从责任法而言，他们仅对该特定财产享有权利。某些文献资料认为该特定财产可以成立破产法意义上的债务人，这可能会使人产生误解。事实上，遗产和共有财产是将被变价的财产，必须与实体法上的清偿义务人、与作为破产程序主体的“债务人”严格区分。根据《德国支付不能法》第11条之规定，遗产可以构成一个责任财产——特殊财产财团。

目前，我国正在着手制定个人破产法，遗产破产是当然要规定的问题。在遗产破产谁是被申请人的问题上，由于破产程序的特点，必须将继承人、遗产管理人的个人财产同承担责任的遗产严格分离，因此，从逻辑上说，无论是继承人还是遗产管理人都不适合作为被申请人，否则就成为继承人破产或者遗产管理人个人破产从而对其个人财产进行清算。因此，我国未来个人破产程序中应该参考德国和日本的破产法，将遗产单独作为一个“财团性法人”，具有被申请人的资格；否则，在体系上将难以自洽。

04

继承人放弃继承的时候可以成为遗产诉讼的被告吗？

我国民法典是允许继承人放弃继承的，那么，放弃继承的继承人是否能够成为遗产诉讼中的被告？例如，A、B、C、D是四个法定继承人，其中C、D两人放弃继承，那么，被继承人的债权人甲是否能够以C、 D为被告提起偿还债务之诉？

我国民法典第1121条规定，被继承人死亡时继承开始，全体继承人即可成为遗产的共同共有人，同时也是遗产债务的共同债务人。但是，按照民法典第1124条的规定：“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，以书面形式作出放弃继承的表示；没有表示的，视为接受继承。受遗赠人应当在知道受遗赠后六十日内，作出接受或者放弃受遗赠的表示；到期没有表示的，视为放弃受遗赠。”我国民法典并没有规定清楚：这种“以书面形式作出放弃继承的表示”首先是向谁表示？二是对于债权人有无公示方式或者通知？按照我国民法典第1147条的规定，显然应该是向遗产管理人书面表示，但是，遗产管理人有义务通知债权人吗？如果没有义务通知或者没有恰当的公示方式让债权人或者第三人知道继承人放弃继承的事实，债权人在其提起诉讼的时候，又如何知道排除放弃继承财产的继承人作为被告呢？

从比较法上看，无论是德国民法典、法国民法典，还是日本民法典，都规定有具体的拒绝意思表达的机关——法院。例如，法国民法典第784条规定：“放弃继承不得推定。放弃继承仅得向继承开始地的大审法院书记室提出，并且在专门为此设立的登记簿上进行登记。”德国民法典第1945条规定：“（1）遗产的拒绝，以对遗产法院的表示为之；该表示必须以遗产法院的记录或以公证认证的形式作出；（2）遗产法院的记录被依《公证证书做成法》的规定而做成；（3）意定代理人必须有经公证认证的授权书。该授权书必须随表示而附上，或在拒绝期间内补交。”日本民法典第938条规定：“欲抛弃继承者，应向家庭法院申述其意旨。”由于有这些程序和形式，在关于遗产诉讼的时候，法院就可以直接把放弃继承的人排除在遗产诉讼的范围之外。因此，无论是德国民法典（第1953条）、法国民法典第785条，还是日本民法典（第939条）才规定：抛弃继承者，视为自始不发生遗产归属（不为继承人）——自始就不是遗产诉讼的被告。

由于我国民法典继承编没有规定继承人具体应向谁表示放弃继承，特别是法院在诉讼开始的时候无从查知，因此，也就无法排除其作为被告。特别是在我国民法典第1145条规定的全体继承人作为遗产管理人或者由继承人推选遗产管理人的情况下，这种放弃的意思表示如果没有公示或者可靠的查知方式，如何能够保护第三人（特别是遗产债权人）呢？我国民法典这种只有制度而缺乏具体程序的做法，实际上就使得制度无法发挥其应有的作用，甚至可能损害善意第三人利益。因此，在我国民法典上，从程序上说，放弃继承的继承人仍然是遗产诉讼的被告，仅仅是可以在诉讼中提出抗辩——被告不适格或者不应承担债务。

05

谁是无人继承遗产诉讼的被告？

无论从逻辑上还是从现实生活中看，都会存在无人继承的遗产。那么，在关于这种无人继承的遗产发生民事诉讼的时候，例如，被继承人生前的债权人、遗产因无因管理或者不当得利发生债务，债权人向谁主张债权？日本民法典第951条对此有专门规定：“继承人之有无不明时，继承财产为法人。”这种规定非常清楚：继承财产本身就可以作为法人，从而成为权利主张的被告。但我国民法典对此并没有明确具体的规定，因此，必须从无人继承遗产的归属来分析债权人权利主张的被告。

我国民法典关于无人继承财产的规范有两条：第1145条及1160条。第1145条规定：“继承开始后，遗嘱执行人为遗产管理人；没有遗嘱执行人的，继承人应当及时推选遗产管理人；继承人未推选的，由继承人共同担任遗产管理人；没有继承人或者继承人均放弃继承的，由被继承人生前住所地的民政部门或者村民委员会担任遗产管理人。”第1160条规定：“无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有，用于公益事业；死者生前是集体所有制组织成员的，归所在集体所有制组织所有。”从这两条规定的内容来看：（1）尽管第1146条规定了没有继承人或者继承人均放弃继承的，由被继承人生前住所地的民政部门或者村民委员会担任遗产管理人，但是，根据前面的分析，遗产管理人不能作为诉讼主体，尽管其可以启动诉讼程序，但不能自己作为原告或者被告。（2）既然无人继承遗产归国家或者集体经济组织，那么国家或者集体经济组织可以是诉讼的被告或者原告吗？无人继承财产归属国家的这种做法，并非我国独有。法国民法典第768条就规定：“无人继承时，遗产由国家取得。”日本民法典第959条也有类似规定。就此问题，德国民法典第1936条的规定最为复杂：“在继承开始时，不存在被继承人的任何血亲、配偶或同性生活伴侣的，遗产由被继承人在继承开始时的最后住所地州继承，或者，被继承人的最后住所不可予以确定的，由其最后惯常居所地州继承。除此以外，遗产由联邦继承。”但是，如果要搞清楚谁是无人继承遗产诉讼的当事人，还必须搞明白：在被继承人死亡与国家取得之间是否存在“媒介”？如果国家是直接取得，当然国家就会成为遗产诉讼的被告；相反，则不一定成为被告。

无人继承的财产情况比较复杂，有的是因为自然人死亡时自始就没有继承人；有的是开始有继承人而继承人放弃继承。一般来说，国家或者其他公立机构并不是直接成为财产取得人。例如，在德国，根据其民法典第1966条之规定，仅在遗产法院已确定不存在其他继承人之后，该项权利才能由作为法定继承人的国库或对作为法定继承人的国库加以主张。根据法国民法典第769—772条之规定，准备对遗产取得权利的国家财产管理部门，应当按照遗产清册利益（限定承认）之方式，先盘点，后接受，对遗产进行盘点并派人封存，作成清单。国家财产管理部门应当向遗产所在辖区内的大审法院申请认许占有遗产。管理部门得免于借助诉讼代理人（律师），法院按照通常方式进行公告之后3个月加40天，并且听取共和国检察官的意见，对所提申请作出裁判。在按照规定对无人继承的财产已经进行申报，从而任命国家财产管理部门为遗产管理人以后，管理部门在提出申请之前，得自行完成前款所规定的公告手续。在所有情况下，应由国家财产管理局局长签署一份通告并附有继承开始地的市长提出的证明，证明已完成公告手续。国家财产管理部门如不履行规定其应当完成的手续，在有继承人出现时，得被判处对继承人负损害赔偿责任。因此，在德国与法国，国家取得遗产要经过多重程序和手续，在确认无人继承时，由国家取得。但是，这里仅仅是说“取得所有权”，如果遗产有债务，仍然有债务诉讼的被告问题。例如，在德国，如上所述，可以以遗嘱执行人为被告，也可以以州或者国家为被告。这是符合法律规定的。当然，债权人可以仅仅以遗嘱执行人为被告。

但是，这一问题在我国民法典上就会成为问题：按照我国民法典第1160条之规定，无人继承或者受遗赠的遗产，归国家或者集体经济组织所有，但这里并没有排除其他的债权请求权，例如，作为集体经济组织成员的甲死亡后，其没有遗赠也无人继承，乙为其无因管理。那么，在确定该遗产为无人继承也无遗赠后，该遗产归集体经济组织所有。但乙因对遗产无因管理发生的债权是否可以向该集体经济组织主张？答案应该是肯定的。另外，我国民法典也没有规定，在继承人可以放弃继承的法定期间内，债权人不得提起债权主张的诉讼，因此，放弃继承的继承人仍然为适格的诉讼当事人。从我国民法典第1160条之规定看，既然遗产由国家或者集体经济组织取得，国家或者集体经济组织自然就顺理成章地成为债权债务关系诉讼的被告。当然，国家所有权的行使有相应法律规定的，应当按照该规定来确定具体的被告。

06

结论

通过上述分析，笔者肯定我国私法上存在“概括继承”和“个别继承”。个别继承主要规定在作为民法典之特别法的公司法和合伙企业法这种商事法律中。因此，从一般意义上说，我国施行的是“概括继承”的原则，那么，在被继承人死亡的时候，其作为遗产的财产“整体”、“自动”转移给继承人团体（但这个团体并没有权利能力和当事人资格）；在有关遗产诉讼中，继承人作为共同被告。放弃继承的人向谁表示放弃的意思？这一问题在我国民法典上没有任何程序性规定，因此，导致债权人实际上无从查知哪个继承人放弃以及是否放弃（甚至是否有效放弃），因此，放弃从什么时候开始发生效力就不清楚。所以，在我国法上不能说放弃继承的人不能成为遗产诉讼的被告。只能说在诉讼进程中，放弃继承的人提出证据来抗辩自己不是适格的被告或者不应承担义务。在遗产不能清偿遗产债务或者遗产少于债务的情况下，在我国民法典上谁是破产程序中的被申请人就成为问题——这一问题现在在我国尚不是问题，因为破产程序还不适用于自然人；但是，我国立法机关正在着手制定个人破产法，最好的方式是加入一个“破产财团”的概念，从而避免遗产破产与继承人个人破产相混淆。在无人继承的财产归国家或者集体经济组织所有的情况下，这两种主体有可能成为遗产诉讼的原告或者被告。