作者吴慧琼，上海一中院商事审判庭 三级高级法官 法学硕士

“证据”在诉讼中的重要性不言而喻。简而言之，法官是否采信当事人主张的事实依靠的就是证据。仅有当事人的陈述，往往在裁判文书中会得到这么一句评论：“×××未能提供证据证明，故本院对其主张难以采信”。

从某种意义上而言，诉讼就是围绕着证据的收集、提供、质证、认证展开的。今天我想跟大家深入探讨的是在民商事诉讼中，如何进行质证？有人会说，这不是很简单，就是对证据的三性（真实性、合法性、关联性）发表意见呗！但其实内有乾坤。

《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条规定，“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。……”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称民诉法解释）第一百零四条进一步明确，“人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。”

在这一条文中出现了五个关键词：真实性、合法性、关联性、证据有无证明力、证明力大小。这五个词之间是何种关系呢？实践中将质证局限于证据三性就是其中的一种理解，那么是否准确呢？

我认为质证应该是一种层层递进的过程，而非简单的二维平面式思维。因此，我们要实现高效的质证，必须“两手都要抓，两手都要硬”，既要抓证据的“三性”，又要抓证据的“二力”。

如何理解证据“三性”与“二力”的关系

由条文不难看出，“三性”之间并无内在逻辑定位，这是由“三性”之间的平面结构与耦合关系所决定的；但“二力”之间在逻辑结构上是递进关系，证据能力是证明力的前提和条件，证据能力在先，证明力在后，前者侧重形式判断，后者侧重实质价值判断。那么“三性”与“二力”之间又是何种关系呢？

对此，学者（如郑飞教授《证据属性层次论》一文等）多将“三性”归纳为证据的要素属性，“二力”归纳为证据的结构属性。要素属性是证据评价的基本要素，包括对待证要件事实是否具有证明作用的关联性，证据本身及其来源是否真实可信或真实可靠的真实性，以及证据是否符合法律相关要求的合法性。结构属性是程序结构进程的体现。从事实认定的程序结构进程看，可以将事实认定分成若干审查判断阶段，每个阶段针对证据评价设置了不同规则，由此形成了结构属性，主要包括作为证据准入资格的证据能力和证明作用大小的证明力。

总体来说，每一个要素属性都不同程度地影响着每一个结构属性的判断。

首先，关联性是证据能力的必要条件，相关的证据一般可采，无关的证据不可采。同样地，关联性的程度也是证明力的重要影响因素，当证据的真实性、合法性没有异议时，证明力就是证据与待证要件事实的关联程度，即关联性的大小。

其次，真实性是证据能力的主要影响因素，不具有真实性的证据会被排除。同样地，真实性也是证明力的重要影响因素，尽管证据被采，但真实性存疑则其证明力也会受到很大影响。

最后，合法性也是证据能力的重要影响因素，如非法证据排除规则。同样地，合法性也影响着证明力的判断，如瑕疵证据规则。正如条文所述，质证的实践操作应该采取要素论与结构论并重的模式，不能仅仅围绕“三性”或者“二力”展开。

如何围绕“三性”发表意见

证据“三性”看似简单，实际上真正的理解适用是复杂的。就拿真实性而言，真实性是指一份证据形成过程是客观真实的，并非出具证据一方有意伪造，同时其中的内容是能客观反映待证事实的。因此真实性包括形式上的真实和内容上的真实两个方面。质证时这两个方面缺一不可，否则，该证据就不具有真实性。

形式真实是指证据的形成过程是真实非伪造，主要体现为证据是否为原件、原物，如果提交复制件、复制品则与原件、原物是否相符。民诉法解释第一百一十一条进一步规定了提交书证原件确有困难的情形，若存在该些情形可请求法院审查书证复制品等能否作为认定案件事实的根据。内容真实可以理解为民诉法解释第一百零四条所规定的“能够反映案件真实情况”。

例如，甲乙签订完合同当天，甲对合同条款有修改，便在微信上与乙沟通，乙表示同意，甲提出重新再签一份，乙说你还不相信我嘛，不用这么麻烦。甲基于对乙的信任，未再重新签订合同。涉诉后，乙提交了双方签订的书面合同，该份合同并非乙伪造，其形式上真实。

甲对该份合同的内容真实提出异议，提供双方间的微信聊天记录用以证明已变更了合同内容，故而法院对合同的内容真实不予确认。由此，在质证时理应对证据的形式真实和内容真实发表意见。

我们再来看证据的合法性，具体包括主体合法、形式合法、来源合法。其中，主体合法是指形成证据的主体符合法律的要求，例如作出鉴定结论的主体必须具有相关的鉴定资格。形式合法则是指该证据符合形式上的要件，例如单位向法院提交的证明文书须有单位负责人签名或盖章，并加盖单位印章。来源合法是指当事人取得证据的方法是否符合法律规定，譬如采取威胁恐吓等方式所取得的证据。

证据的关联性是指证据与待证事实之间必须具有一定的联系。在实践中，关联性经常被误读，这种误读体现在民事诉讼证据的关联性强调证据与要件事实之间的相关性。

例如，在民间借贷案件中，要件事实体现为借贷合意与款项交付，原告应围绕该要件事实成立进行举证。在笔者审理的一则案件中，原告提供被告与他人借款的微信聊天记录用以证明其与被告间同样也存在借款。

尽管在日常生活中，可能会基于多层推论来间接表明某一事实，但在法律上则不符合证据与要件事实之间相关的要求。因此，当事人对证据质证时应表述该证据与举证一方待证事实（当事人需要证明的要件事实）之间有无关联性。

例如，一个买卖合同纠纷案件，如果卖方为原告，原告的诉讼诉求要得到法院支持的话，必须对如下待证事实提供证据:

（1）原告具有本案合格的诉讼主体；

（2）双方于某年某月某日就某标的物达成买卖协议；

（3）原告按合同规定的期限交付了符合合同约定的标的物；

（4）被告已经按合同约定到付款期限。

诉讼对方则是基于对证据与前述待证事实的相关性发表关联性的意见。

如何通过“二力”提升质证效果

诉讼中，大部分当事人或其诉讼代理人均止步于“三性”意见的发表。正如前文所述，质证过程是一个立体结构，除“三性”平面要素外，还需要围绕“二力”的结构要素来进一步辩论。因此，在发表完“三性”意见后，完整的质证意见应该还包括对证据能力和证明力的意见。

证据能力是证据的资格，尤其是能否作为定案根据的资格；而证明力是具有证据资格的证据对法官确信案件事实是否存在的作用大小。证据能力是证明力的基础，而证明力是对有证据能力的证据的证明作用大小的量化。

民诉法解释第一百零四条第2款规定，能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。该条即是对如何审查民事诉讼证据能力的规定，通俗理解就是同时具备“三性”的证据即为具有证据能力的证据。由于该问题在前部分已进行了展开，此处不再赘述。

在此仅提出实践中经常碰到的一个问题，即质证方会以录音或录像未经被录制者同意而主张排除其证据能力。民诉法解释第一百零六条规定，对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。由此可见，不能仅以未经对方当事人同意而否定私拍私录视听资料的证据能力，应结合是否以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得等来加以判断。

如果说在实践中，部分当事人或其诉讼代理人还能在“三性”的基础上对证据能力发表意见，但能围绕证明力进行辩论的则寥寥无几。其实证明力是对法官心证影响最大的因素。好的质证意见是通过对双方提供正反证据的证明力大小进行比较及论述来影响法官心证的形成，即质证方能够指出自身反驳证据能够削弱对方证据的证明力，或者对方证据存在瑕疵从而减弱其证明力，亦或者指出对方证据有违逻辑或日常生活经验法则从而起到降低其证明力的作用。当事人可以通过证明力大小的进一步论述推进法院事实的查明。

通过上文的论述，希望大家能够对质证建立起一个完整且立体的框架，并且了解其中的要点。在诉讼中，我们要避免发表简单的“走过场式”的质证意见，或者只要是对方提出的均予以否认的“条件反射性”质证意见，而应该在质证中做到“三性”和“二力”的有机结合，从而提升质证的效果及对法官心证的影响，通过切中要害、逻辑紧密的论述可以进一步协助法官查明案件的事实，使质证发挥其真正的功效。