以下文章来源于金杜研究院 ，作者雷继平 李晓燕
恶意抗辩，是指当事人违反诚信原则，而针对对方的请求提出抗辩（王利明《合同法研究 第一卷》，中国人民大学出版社第三版，第635页）。恶意抗辩在我国民事诉讼法上虽无明文规定，但其已包含在民事诉讼的基本原则——诚实信用原则之中。其通常被认为是滥用诉讼权利的行为，同时也违反了禁反言的法理，应受诚实信用原则的规制。
恶意抗辩的内涵较广，本文仅就当事人针对合同效力问题提出的恶意抗辩进行讨论，即“一方当事人单独实施或与对方当事人共同实施了某种违法行为后，一旦客观情况出现了对其不利的变化，该当事人便主动以其行为违法为由，要求确认合同无效。”（同前注，王利明书，第635页）
01
恶意抗辩在民商事诉讼中较广泛存在
在合同签订后、履行完毕前，由于市场行情、当事人自身情况等因素发生变化，或合作不愉快、合同履行中发生违约事件等，一方当事人发现继续履行合同会带来不利，或者继续履行合同所带来的利益小于毁约所带来的利益时，其可能以双方订立合同中存在违法行为为由，请求人民法院确认合同无效。常见的情形有：
（一）商品房买卖合同纠纷
预售是商品房销售的主要方式之一，开发商与购房者签订预售合同，向购房者出售尚未建成的房屋，并约定将来交付。在房地产大热的市场环境下，房屋建成后的市场价值与预售合同约定的价格，早已今非昔比。由此出现了个别开发商主动起诉或在应诉中主张预售合同无效，以实现自身利益最大化。
《商品房买卖合同纠纷司法解释》第二条的规定，是开发商主张预售合同无效的常见理由。该条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”
司法实践中，在符合上述规定的情形下，法院通常认定预售合同无效。如（2018）最高法民申5096号案中，新疆某房地产公司以未办理房产预售许可证为由，请求确认其与陈××签订的《商品房买卖合同》无效，原审法院支持了该公司的诉讼请求，最高院再审认定：“新疆某房地产公司至二审庭审结束前仍未取得涉案14套商品房的预售许可证。依据《商品房买卖合同纠纷司法解释》第二条规定……原判决确认陈××与新疆某房地产公司签订的14份《商品房买卖合同》无效，具有事实与法律依据”，维持了原审判决。在（2018）皖民申2124号等案件中，法院亦作相同认定。
（二）矿业权转让合同纠纷
矿业权的价值主要由矿产品的价值、矿产储量等因素决定。矿业权转让后，矿产品市场价值可能发生较大波动，矿产储量也可能因进一步勘探而变化，矿业权的价值亦因此变化。这种变化不符合其中一方的利益，部分企业通过诉讼请求确认矿业权转让合同无效。
《探矿权采矿权转让管理办法》第十条第三款等相关规定，是采矿权转让主体主张合同无效的常见理由。根据该款规定“批准转让的，转让合同自批准之日起生效”，未经批准的转让合同未生效（实践中，当事人可能据此主张转让合同无效）。
（2016）云民终540号案中，文山某矿业公司起诉解除探矿权转让合同，云南省高院认定，“根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款‘法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。’及国务院《探矿权采矿权转让管理办法》第十条第三款‘批准转让的，转让合同自批准之日起生效。’的规定，对矿业权的转让进行审批，是国家规范矿业权有序流转，实现矿产资源科学保护、合理开发的重要制度。探矿权转让合同应报请国土资源部门审批，转让合同自批准之日起生效。本案中所涉《探矿权转让合同书》至今未经有权国土资源部门审批，因此该合同未生效。”
（三）建设工程施工合同纠纷
建设工程施工合同纠纷中，合同效力常是案件的争议焦点，当事人否定合同效力的动机常在于逃避合同项下的违约责任、避免不利条款的适用。
《建设工程施工合同纠纷司法解释》第一条及《招标投标法》关于中标无效的相关规定，是建设工程施工合同中当事人主张合同无效常见理由。该条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”
如在（2016）最高法民再123号案中，最高院认定：“在本案讼争工程项目启动招投标程序前，双方已就以后应当通过招投标程序确定的施工范围、工期、结算方式等实质性内容进行谈判并出具体约定，违反了《招标投标法》第四十三条、第五十五条以及最高院《建设工程施工合同纠纷司法解释》第一条规定，中标无效，以此签订的建设工程施工合同亦无效。”
02
司法裁判中恶意抗辩的适用
（一）通常情形下，法院将对当事人提出的恶意抗辩进行实质审查，并依法认定合同效力，当事人的主观恶意可能对责任分配产生影响
最高院在《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用 合同卷1》一书中认为，当事人恶意抗辩情形下“人民法院面临两难的境地，如果确认合同无效，往往使一方当事人因恶意抗辩而获利，如果不确认合同无效，又不符合相关法律规定。……人民法院在处理这类案件时，一方面应当按照相关法律规定正确认定合同效力，另一方面应当充分考虑双方当事人的主观过错及恶意程度，正确划分双方当事人的责任。”
最高院的上述观点在司法实践中得到了体现，即法院对当事人恶意抗辩所主张的理由进行实质审查，并依法认定合同效力。
>> 经审查当事人提出的恶意抗辩主张，合同确属无效的，依法认定合同无效，在责任承担或收益分配上，考虑双方的主观过错及恶意程度进行分配
如在（2017）川民申3285号案中，四川高院认定：“在涉诉房屋于2014年被纳入拆迁安置范围的客观情况出现后，却主动以签订合同过程中存在违法行为为由要求确认合同无效，明显是违反诚实信用原则的恶意抗辩。……本案中，基于合同无效制度维护法律秩序和社会的公共道德的目的和宗旨，应认定刘××与黄××签订的合同无效，但也应避免违法行为人利用合同无效制度获得不正当利益，维护诚实守信一方的利益。刘××四人要求确认涉诉房屋的拆迁安置款归其所有，既无合同依据，亦无法律规定……”
在当事人恶意抗辩主张合同无效，且该合同因损害社会公共利益而无效的情形下，个别案件中，法院判决确认合同无效，并另行制作决定书对双方的获利予以收缴。如（2019）京0491民初2547号案中，被告许×主张原告常××提供的“网络暗刷服务”违反法律禁止性规定，相关协议应属无效，北京互联网法院认定：“原被告双方为了追求一起‘喝肉汤’的不当利益，大量制造虚假流量，损害社会公共利益，过错程度较高，且虚假流量业已产生，如以互相返还的方式进行合同无效的处理，无异于纵容当事人通过非法行为获益，违背了任何人不得因违法行为获益的基本法理，亦会导致损害社会公共利益的行为不能得到有效遏制。……发挥法律保留的司法权收缴不当获利、平抑被损害社会公共利益的功能，另行制作决定书，对原被告双方在合同履行过程中的获利，予以收缴。”
>> 经审查当事人提出的恶意抗辩主张，合同应属有效的，依法认定合同有效，并可能在判决中对当事人恶意抗辩行为作出负面评价
近期引起广泛关注和讨论的（2019）最高法民终347号案，被认为是最高院以恶意抗辩为由，将本应因中标无效而无效的合同认定为有效案例。该案中，某房地产公司恶意抗辩，主张其在招投标前与原告某集团公司就施工合同实质内容进行了谈判磋商，违反了《招标投标法》等的规定。最高院认为：“某房地产公司以其自身的招标行为存在违法违规为由，于二审中主张合同无效，其行为不仅违反诚实信用基本原则，而且不利于民事法律关系的稳定，属于不讲诚信、为追求自身利益最大化而置他人利益于不顾的恶意抗辩行为。合同无效制度设立的重要目的在于防止因为无效合同的履行给国家、社会以及第三人利益带来损失，维护社会的法治秩序和公共道德。而本案中，某房地产公司作为违法行为人恶意主动请求确认合同无效，如支持其诉求，意味着体现双方真实意愿的合同约定不仅对其没有约束力，甚至可能使其获得不正当的利益，这将违背合同无效制度设立的宗旨，也将纵容违法行为人从事违法行为，使合同无效制度沦为违法行为人追求不正当甚至非法利益的手段。”
但在最高院作出上述认定前，已对某房地产公司恶意抗辩的主张进行了审查，并认定，“某房地产公司虽称其自身违反《招标投标法》的规定致使中标无效，但该违法违规行为是否影响了中标结果，某房地产公司未予以证明。……一审法院认定涉案《建设工程施工合同》真实有效，该认定并无不当。”
亦即，在（2019）最高法民终347号案中，最高院亦未突破法律关于合同效力的规定以恶意抗辩为由将无效合同认定为有效，而是依法维护有效合同的法律效力。最高院虽在该判决中对恶意抗辩做了详细的说明、论证，但并非以此作为认定合同效力的依据。最高院（2016）最高法民申2197号、（2017）最高法民申4061号、（2018）最高法民申5094号等案件中，亦体现了相似的裁判思路。
（二）部分案件中，法院径以当事人的主张系恶意抗辩、违反诚实信用原则为由，对其主张不予支持，实现抑制恶意抗辩的目的
部分情形中，当事人恶意抗辩主张合同无效并借以实现其获取不当利益的目的，此时，合同可能存在无效事由，但法院既不能违反法律规定认定合同效力，又不欲支持当事人违背诚实信用原则的诉请或抗辩主张。为了实现实质的公平正义，司法实践中，部分法院采取形式审查的方式，认定当事人的主张属恶意抗辩、违反诚实信用原则，并据此对其主张不予支持。
如（2016）最高法民申1196号案中，最高院认定：“在国家批准本案项目后，某电厂指挥部不仅从未通知某公司参加招投标活动，而且未经招投标程序即将工程交给了其关联企业承包。形成本案诉讼后，再审申请人某铝业作为某电厂指挥部的设立单位，以未经招投标程序即签署案涉合同为由主张合同无效，有违诚实信用原则。故某铝业的该项再审申请理由不能成立。”
在（2018）最高法民终544号案中，最高院认定：“本案合作双方自2003年起即按照公司章程的规定返还额外投资款，在正常履行近十年后，某集团公司和某经营公司拒绝按照合同和章程继续履行。为解决争议，某投资公司先后提起仲裁和诉讼，某集团公司以合同因未经过商务部门审批、外方提前收回投资需要经财政机关审批为由主张条款效力待定，属于恶意抗辩，违反诚信原则，且其所依据的财政部相关办法已经被废止，其未提交证据证明财政税务机关对某经营公司近十年来返还额外投资的履行行为持有异议。故本院对某集团公司关于《03B版合同》属于效力待定，需要重新审批再确认该合同效力的抗辩，亦不予支持。”
（2018）豫民申9717号案中，河南高院认定：“某公司在具备上述办理商品房预售许可证条件的情况下而未办理，其提起诉讼要求以未办理审批手续为由请求确认涉案房屋买卖行为无效，并要求裴××返还涉案房屋违反公平原则及诚实信用原则，不应得到支持。”
（三）特殊情形下，法院突破法律关于合同无效的规定，认定合同有效
无效合同自始、当然无效，任何人均得主张之。但在当事人恶意抗辩主张合同无效的情形下，部分观点认为“完全予以支持并不一定符合确认合同无效的目的，也不利于制裁违法的恶意抗辩的行为人”（同前注，王利明书，第635页；崔建远亦持相同观点，参见崔建远《合同法》，北京大学出版社第二版，第87页），即对无效合同不应一概认定合同无效，应根据具体情况作出认定。
《建设工程施工合同纠纷司法解释》第五条、《国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、《商品房买卖合同纠纷司法解释》第六条等规定，被认为是抑制恶意抗辩规则的体现。
在（2018）陕01民终8145号案中，某公司起诉请求确认商品房认购合同无效，并且在起诉前尚未取得商品房预售许可证，西安中级法院认定：“首先，李××在签订认购合同当日即支付了全额购房款，某公司在自身合同目的已经实现情形下，非但不积极履行应尽的合同义务，面对房地产市场出现价格大幅上涨，反而主张合同无效的做法，显然违背诚实信用原则。其次，某公司作为房地产开发企业，对房屋预售所需符合的条件应当是清楚的，对自身不办理商品房预售许可证即预售商品房行为的违法性应当是明知的。现某公司以自身原因造成的违法事实为由提起本案诉讼，真正目的在于获取超出合同预期的更大利益，某公司的行为显然与社会价值导向和公众认知相悖。为弘扬社会主义核心价值观，彰显司法公正，对此种行为不应予以支持。最后，某公司签约时未取得商品房预售许可证，虽然违反了有关‘商品房预售应当取得商品房预售许可证明’的规定，但是并不必然导致其签订认购合同的民事法律行为无效。”
上述判决中，法院对出售方未取得预售许可证签订认购合同的行为进行了审查，并认定其行为违反了相关规定，但并未依据《商品房买卖合同纠纷司法解释》第二条的规定认定合同无效。其实质是基于公平正义、诚实信用原则的考量，对当事人的恶意抗辩不予支持。
正如前述最高院书中的观点，此种情形下不确认合同无效，并不完全符合相关法律的规定。但其对诚实信用、公平正义的倡导，所体现的司法价值取向，值得肯定。
03
恶意抗辩的困境
如前文列举的各类案件，对于当事人的恶意抗辩，法院要么依法认定合同效力，在合同效力认定层面放任当事人的恶意抗辩；要么仅作形式审查，以违反诚实信用原则为由对当事人的主张不予支持；或者对双方行为的违法性进行实质审查，基于价值衡量突破相关规定认定合同效力。
考察实际情况，大多数案件中法院采前述第一种路径处理，因该路径有法可依，处理上不存在难题。仅在少量案件中，法院通过第二、三种路径，直接或间接地实现抑制恶意抗辩的目的。
实践情况之所以如上述，其原因即在于前述最高院书中所述“如果确认合同无效，往往使一方当事人因恶意抗辩而获利，如果不确认合同无效，又不符合相关法律规定”。而法院之所以会陷于此两难困境，归根结底是因为缺乏明确的法律依据对合同效力进行补正，仅以理论上讨论的恶意抗辩和抽象的诚实信用原则为依据，难以排除法律法规效力性强制性规定的适用。
要走出上述困境，打消法院对于不确认合同无效“不符合相关法律规定”的顾虑，可能还需要立法层面的支持。对此，《欧洲合同法原则》（PECL）第4:105条关于“合同的改订”的理念，可资参考。该条规定：“（一）如果一方当事人可因错误而宣布合同无效，但对方当事人表明它愿意或者实际上的确按照有权宣布合同无效的一方当事人所理解的合同加以履行，则该合同被视为按照错误方所理解的那样缔结。……（三）在双方当事人犯有同样错误的场合，法院可基于任何一方当事人的请求，使合同符合如果错误未曾发生所会达成的样子。”
上述关于合同改订的规定，即在法律上认可无效合同的效力可通过当事人的履行行为等得到补正的规则，能够保护当事人的信赖利益，强化合同应当严守的观念，并发挥有效抑制当事人的恶意抗辩的功效。
显然，上述规定在我国现有法律体系中还存在“水土不服”，其允许当事人通过行为或意思表示补正合同效力，与我国无效合同被认为是自始、当然、确定无效的制度本质相悖。
因此，为解决恶意抗辩的困境，创设合同相对无效制度非常必要，所谓相对无效的合同，是指“合同仅仅相对于某个特定的人才不生效力，相对于其他人则是发生效力，或合同的无效不能对特定人主张”（崔建远主编《合同法》，法律出版社第五版，第101页），“其特点在于，其并不是自始、当然的无效，只有特定权利受侵害者才能够主张合同无效，而不是所有人均可主张该合同无效”（同前注，王利明书，第619页）。同时，相对无效的合同，于公共利益并无损害。准许当事人通过行为或意思表示补正合同效力，既无悖于相对无效合同的制度本质，又能实现维护交易稳定、抑制恶意抗辩之目的。
禁止恶意抗辩规则虽然可以抑制当事人违背诚实信用、滥用抗辩权的行为，但该规则仅以诚实信用原则为依托，缺乏明确的法律规定作为裁判依据，导致法院认定合同效力时陷入困境。立法上借鉴前述《欧洲合同法原则》之规定为法院提供裁判依据，是解决当前困境的可选路径之一，但该规定又需以合理区分合同绝对无效与相对无效为制度土壤。民法体系之严谨可见一斑，真可谓是制度之网啊！
04
资管纠纷中可能发生的“恶意抗辩”
资管业务涉及的监管规定较多，尤其是当前金融纠纷案件审判中出现了所谓“司法审判监管化”的趋势，即法院有借助《合同法》第五十二条第四项的规定扩大合同效力认定依据的倾向，监管规定可能成为当事人逃避合同约束的出口。
典型的如，根据《证券投资基金法》《证券公司监督管理条例》《私募投资基金监督管理暂行办法》以及《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》等的相关规定，金融机构不得向投资人承诺保本保收益。《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》第四条规定，禁止结构化资产管理计划中劣后级或第三方对优先级差额补足。
在可能涉及违反禁止刚兑相关规定的情形下，为资管业务提供增信（如差额补足、回购等）的主体为了逃避义务，可能据此主张其签订或出具的相关合同或函件无效。当前司法实践中，法院通常不会以违反监管规定为由，否定融资人、第三方主体差额补足、回购的效力。如在（2018）最高法民终667号、（2018）京02民初207号、（2018）京01民初343号等案件中，差额补足义务人均主张相关协议无效，法院均未支持。
由于《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》尚处于过渡期、并考虑到司法监管化的趋势，今后的裁判思路是否会发生变化，实务中普遍持谨慎、保留的态度。
无论如何，差额补足、回购义务人依其真实意思表示签订或出具相关合同或函件后，又在诉讼中主张该合同或函件违反监管规定而无效，应属恶意抗辩的行为。即便未来依据监管规定重新衡量资管业务中相关增信措施的效力，在相关主体明知存在禁止性规定的情形下，故意违规提供增信措施，事后又以逃避责任为目的、借助监管规定进行恶意抗辩的，司法机关也应考察其恶意，在依法认定合同的效力的同时，公平分配相关主体的责任。
方式之一：通过适用核心条款无效导致合同整体无效的逻辑，让不诚信的恶意抗辩主体对无效合同承担大部或全部过错赔偿责任，起到将无效合同几乎当作有效处理的效果。
如司法机关经审查认定，相关增信措施违反了监管规定关于禁止“保本保收益”的规定应属无效，就此，可进一步参考最高院处理委托理财产品保底条款效力的方式，即认定保底条款无效导致委托理财协议整体无效，按合同无效的法律后果处理。如在（2009）民二终字第1号案中，最高院认为：“保底条款应属本案中委托理财协议之目的条款或核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分，保底条款无效应导致委托理财协议整体无效”，并判决某资产管理公司赔偿委托人“委托理财本金损失25255114.41元及利息损失”。该结果与认定保底条款有效相差无几。
方式之二：采取前述抑制恶意抗辩的裁判方式。
如（2016）最高法民终19号案中，一审法院认定：“对该《信托合同》项下标的‘恒逸石化’股票收益权能否进行投资的考察了解，是某合伙企业完成的并最终决定投资的，作为某合伙企业最大的合伙人某公司应该对某合伙企业投资项目的内容是完全知情和掌握的，现在项目发生亏损后，某公司以信托合同标的不确定为由，否认合同的效力，有违商业诚实信用原则。故某信托公司为设立《信托合同》与某一期基金（有限合伙）和某基金（有限合伙）签订的《股票收益权转让协议》亦没有违反法律规定，应为有效协议。”对此，二审判决予以维持。
（2016）浙0502民初1671号案中，法院认定：“某信托公司作为一个有资质的信托投资机构，应对此所产生的法律后果有清晰的认识，故某信托公司提出的‘名股实债’、‘让与担保’等主张，与本案事实并不相符，其要求在破产程序中获得债权人资格并行使相关优先权利并无现行法上的依据，故本院对其主张依法不予采纳。”
当前，实务中对包括最高院在内的各级法院在司法实践中体现出来的抑制恶意抗辩的倾向应予重视。一方面，抗辩权人应谨慎制定诉讼策略，采取恰当的抗辩路径。另一方面，针对相对方的恶意抗辩，亦可采取恰当的应对措施，打消其恶意诉讼行为的不当预期。
