王晓梅上海二中院

2019年12月，最高院公布修改决定，将2002版证据规定（旧规）进行了首次、全面的修改。施行了十余年的旧规历经民诉法三次修改和民诉法解释的出台，部分规定已落后于司法审判实践。为此，最高院根据“四五改革纲要”关于“贯彻证据裁判规则、完善民事诉讼证明规则”的要求，历时四年，对旧规进行了修改。

新规全文共计100条，在体例和结构上延续了旧规。包括六个部分：“当事人举证、”“人民法院调查收集证据”、“举证时限和证据交换”、“质证”、“证据的审核认定”、“其他”。其中保留未修改条文仅11条，修改条文41条，新增条文47条，修改幅度大，亮点颇多。其中部分规定是现有法律体系中的首次规定，对民事案件的审判提出了新挑战。

笔者结合审判实务，对新规的热点问题进行了全面梳理，今天开始与大家分享。

关于效力衔接

（一）新法优于旧法。新规第100条规定：新规自2020年5月1日起施行。此后，最高院以往发布的司法解释与新规不一致的，不再适用。

（二）程序法从新。根据最高院江必新副院长新闻讲话稿中的精神，新规施行后尚未审结的案件，原则上应适用新规；已经审结的案件，不能以新规为由申请再审。

关于证据的法律渊源梳理

新规是依照民诉法的规定，在民诉法解释的基础上，根据审判实践的需要，对旧规的修改、完善和补充。对于民诉法解释已经吸收的相关规定，新规原则上不再重复规定。民事案件应适用证据的规定，还应包括民诉法、民诉法解释，以及民间借贷、建设工程等专项司法解释中的规定。

此外，还应注意实体法中关于证据的规定仍应适用。在适用时有以下三个尺度：

1.实体法有规定的仍应优先适用，如旧规第4条关于侵权案件中举证责任分配的规定虽被删除，但在2010年实施的侵权责任法中有相关规定；

2.新规没有规定，而民诉法、民诉法解释有规定的，应适用民诉法、民诉法解释的规定；

3.民诉法对相关问题有原则规定、基本规定的，在援引新规时还应援引民诉法的相关规定。

热点解读一：修改、完善自认规则

自认是对自己不利事实的承认，是民事审判活动中当事人行使处分权的具体表现，具有免除对方举证责任的效力。如在房屋买卖合同纠纷中购房人自认其未能继续履约的原因是其未能按期足额付款，则卖房人就免除了证明对方违约的责任。

新规对自认的修订体现在第3条至第9条中，呈现出六大特点：

（一）扩大自认适用的场合

新规规定，在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，均可以认定为自认。

自认适用的场合在旧规第8条、第74条均有规定，民诉法解释第92条进行了整合。本条又将民诉法解释第92条中的“法庭审理中”做了扩大解释，将证据交换、询问、调查过程中的自认涵盖在内，自认的范围扩展至诉讼中出现的书面材料。关于“起诉状、答辩状、代理词”的书面材料与民诉法解释的规定一致。

（二）重修了“拟制自认”的规定

拟制自认也就是默示自认，是指一方当事人对另一方当事人主张的不利于自己的事实，在诉讼的各个阶段均既不承认也不否认的，法律上就拟制地认定为当事人已经承认了该事实。

新规第4条规定的拟制自认是在旧规的第8条第2款的基础上修订而成，规定：当事人对另一方当事人主张的于已不利的事实，既不承认也不否认的，经审判人员释明后，仍不明确肯定或否定的，视为对该事实的承认。这一规定将规制当事人在诉讼过程中以沉默或者不置可否等形式逃避举证的行为，将有利于案件事实的查明，提高审判效率。

条款主要变化是降低审判人员的说明义务，新规将旧规中的“充分说明”的“充分”删除，主要是为了保持审判人员在审判中的中立地位：一方面对事实本身进行说明，将对沉默的当事人不利的事实进行解释、复述，以防止因其没有听清或者没有理解产生误会，另一方面对沉默可能产生拟制自认的法律后果进行说明。

此外，拟制自认必须在诉讼过程中做出。对于当事人在诉讼过程之外的消极沉默，不产生免除当事人举证责任的效力。诉讼代理人的自认必须以明示的方式作出，“拟制自认”不适用于诉讼代理人自认。

（三）扩展了自认主体的范围

新规首次规定一般授权代理人所作的陈述可以被认为是自认，但授权委托书明确排除的事项除外。对旧规中“当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外”的规定进行修改。

应注意的是，当事人在场对诉讼代理人的自认明确否认的，不视为自认。

（四）新增自认的例外规定

新规规定民诉法解释第96条第一款规定的事实不适用于自认。

主要是：

1.涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；

2.涉及身份关系的；

3.涉及公益诉讼的；

4.当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；

5.涉及依照职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的；

此外，如果自认的事实与已经查明的事实不符的，法院不予确认。

有的观点认为新规实施后身份关系也可以自认，这属于解读错误。虽然新规将旧规的身份关系不得自认的条款删除，但相关规定包含在本条里面。身份关系涉及人的基本权利，本身具有社会公共利益的属性，需公权力介入加以保障。

（五）首次明确规定了共同诉讼中的自认规则

以往的法律和司法解释中没有规定共同诉讼的自认，因共同诉讼属于实践中常见的诉讼形态，因此，本次修订区分不同的共同诉讼类型发生不同的自认结果：

1.普通共同诉讼中，共同诉讼人中一人或者数人作出的自认，对作出自认的当事人发生效力。

2.必要共同诉讼中，共同诉讼人中一人或者数人作出自认而其他共同诉讼人予以否认的，不发生自认的效力。

3.必要共同诉讼中，共同诉讼人中一人或者数人作出自认而其他人既不承认也不否认的，适用“拟制自认”规则。

还应注意共同诉讼的对方当事人自认效力的认定。由于对方当事人自认的事实在整体上有利于共同诉讼人，只要其他共同诉讼人也不反对，就可以推定对全体共同诉讼人免除举证责任。

（六）适当的放宽当事人撤销自认的条件

主要体现在新规第9条，该条是在旧规第8条的基础上修改而成。

1.撤销的时间：法庭辩论终结前。

2.应符合的条件：

（1）经对方当事人同意；

（2）自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的，此款删除了旧规中“有充分证据证明”、“与事实不符”的条件，较旧规有所放宽。

3.撤销的结果：法院准许的，应作出口头或书面裁定，依照民诉法第154条的规定，此类裁定不允许上诉。

应注意对于当事人为达成调解协议或和解协议作出妥协而认可的事实，不适用于自认。新规将旧规第67条的相关规定删除，删除的原因是民诉法解释有规定，实践中应适用民诉法解释第107的条规定。

此外，自认仅指对事实的承认，对证据的认可应适用新规第89条的规定，即：当事人在诉讼过程中认可的证据，法院应当予以确认。但法律、司法解释另有规定的除外。当事人对认可的证据反悔的，参照民诉法解释第229条处理：即：当事人在庭审中对其在审理前的准备阶段认可的事实和证据提出不同意见的，人民法院应当责令其说明理由。必要时，可以责令其提供相应证据。人民法院应当结合当事人诉讼能力、证据和案件的具体情况进行审查。理由成立的，可以列入争议焦点进行审理。

热点解读二、鉴定

民事案件涉及到法律之外的技术性、专业性问题时，常常需要结合鉴定意见对事实作出判断。2012年民诉法修改时，将“鉴定结论”改为 “鉴定意见”，既突出了鉴定人在提出鉴定结果时的主观性，也防止“以鉴代审”现像的发生。

近年来，司法鉴定的鉴定周期长、质量差，甚至出现虚假鉴定、鉴定后随意撤销意见的现象。为了规范司法鉴定，新规用15个条款做了细化规定，其中颇有首创性的规定。主要体现在第30条至42条，第79条至第81条中。

一、规范鉴定人在司法鉴定中的行为

1.首创鉴定人承诺制度及对虚假鉴定的处罚制度

新规第33条规定，鉴定开始之前，法院应当要求鉴定人签署承诺书。承诺书中应当载明鉴定人保证客观、公正、诚实的进行鉴定，保证出庭作证，如作虚假鉴定应当承担法律责任等内容。

鉴定人故意弄虚作假鉴定的，应当责令其退还鉴定费用，并可以根据情节轻重，予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

本条规定主要是为了应对现有司法鉴定机构专业能力参差不齐，当事人投诉多等现状而制定。除上述规定外，实践中如因鉴定人故意或者重大过失致使出具的鉴定意见不能被法院采信，或致使出具错误的鉴定意见被采信令当事人遭受损失的，当事人还可以通过民事诉讼主张权利。应当由司法鉴定机构对外承担民事责任，再由其向具体负有责任的鉴定人员进行追偿。

2.首次规定鉴定应在法院指定限期内完成

新规第35条规定，鉴定人应当在法院确定的期限内完成鉴定，并提交鉴定书。

逾期完成的后果：鉴定人无正当理由未按期提交鉴定书的，当事人可以申请法院另行委托鉴定人进行鉴定。法院准许的，原鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还；拒不退还的，由法院强制执行。

新规未对不同鉴定类型的鉴定期限予以规定。实践中可以参照司法部颁布的《司法鉴定程序通则》：对于一般鉴定事项，应当自司法鉴定委托书生效之日起30个工作日内完成鉴定；鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊技术问题或者鉴定过程需要较长时间的，经本机构负责人批准，完成鉴定的时限可以延长，延长时限一般不超过30个工作日。

但实践中，对于比较复杂的鉴定，也难以形成有效规制，更多的还需要当事人、鉴定人与法院积极配合，以缩短鉴定周期。

3.首次规定对鉴定意见撤销的限制

本条规定主要是为了应对近年来一些司法鉴定机构因为承受不住当事人的压力或者自身存在其他问题，任意撤销鉴定意见而制定。

新规第42条规定，鉴定意见被采信后，鉴定人无正当理由撤销鉴定意见的，法院应当责令其退还鉴定费用，并可以根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。当事人主张鉴定人负担由此增加的合理费用的，法院应予支持。

法院采信鉴定意见后准许鉴定人撤销的，应当责令其退还鉴定费用。

实践中，对于“正当理由”的审查可以参照新规第40条启动重新鉴定的条件，即：

（1）鉴定人不具备相应资格的；

（2）鉴定程序严重违法的；

（3）鉴定意见明显依据不足的；

（4）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。

如果不符合相关条件的，一般不应当认定为有正当理由。如果鉴定人撤销决定未写明理由的，一般也应当视为无正当理由。此外，已为生效裁判采纳的鉴定意见被鉴定人自行撤销的，通常需要通过审判监督程序解决。

4.首次规定鉴定人拒不出庭的后果

新规第81条规定，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。法院应当建议有关主管部门或者组织对拒不出庭作证的鉴定人予以处罚，并规定了退还鉴定费用及当事人可以申请重新鉴定。

实践中，应结合民诉法第78条适用。即当事人对鉴定意见有异议或者法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。此外，鉴定人拒不出庭作证的后果，法院还可参照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（2015年修正）的相关规定建议相关部门对其处罚。

对于鉴定人出庭费用的负担，主要规定在新规第38、39条中，在此不再展开。

二、加强审判人员对鉴定程序的参与

1.新增法院应对鉴定材料进行质证的规定

新规第34条规定，法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定依据。

本条是吸收了审判实践中较好的做法而形成的规定，虽然属于新规，但在以往专项司法解释中也有类似规定。如去年施行的《建设工程司法解释二》中规定，法院需要对当事人有争议的鉴定材料进行质证。

2.新增法院所出具鉴定委托书的内容

新规第32条规定，法院在确定鉴定人后应当出具委托书，委托书中应当载明鉴定事项、鉴定范围、鉴定目的和鉴定期限。

本条系为了避免出现由于委托事项、鉴定范围和目的不明确导致鉴定意见无法使用的情形，以及防止对鉴定期限缺少必要的限制而拖延诉讼。

3.首次规定通知鉴定人出庭应注意的事项

新规第79条规定，鉴定人依照民诉法第78条规定出庭作证的，法院应当于开庭审理三日前将出庭的时间、地点及要求通知鉴定人。委托鉴定机构的，应当由从事鉴定的人员代表机构出庭。

本条是关于鉴定人出庭作证的操作性规定，此处应注意的是，法院通知鉴定人出庭的同时，应当向鉴定人明确要求其选派参与具体鉴定意见制作的鉴定人员出庭，并告知其需要出庭的理由、需要解答的问题及当庭可能需要展示的特殊证据等，以便鉴定人在出庭前做好充分准备，从而提高庭审效率。

三、规范当事人在司法鉴定中的行为

1.规范申请鉴定的期限及未申请的后果

本条系新规第31条规定，主要由旧规第25条修改而成。

期限：当事人申请鉴定，应当在法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。此处将旧规的“在举证期限内提出”修改为“在人民法院指定期限内提出”，相对放宽了当事人申请鉴定的期间，更符合审判实践。

后果：应当承担举证不能的后果。情形：对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在法院指定期间内无正当理由出现下列情形致使待证事实无法查明的：

（1）不提出鉴定申请的；

（2）不预交鉴定费用的；

（3）拒不提供相关材料的。

此处将旧规中的“案件争议事实”、“该事实”统一表述为“待证事实”，将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”，和相关法律和法规的用语保持一致。

实践中，如果经法院释明，负有举证责任的当事人在一审法院审理时拒不申请鉴定，二审审理中又申请鉴定的，原则上不应准许，但应注意建设工程类案件有例外规定。应注意的是，符合法院依职权调查收集证据条件的，不能适用本条规定。

2.规范当事人申请重新鉴定的情形及后果

新规第40条规定了应当准许重新鉴定的情形：

（1）鉴定人不具备相应资格的；

（2）鉴定程序严重违法的；

（3）鉴定意见明显依据不足的；

（4）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。

不允许重新鉴定的情形：对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证等方法解决的。

重新鉴定的后果：原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。

本条是在旧规第27条的基础上修改而成，新增鉴定意见瑕疵时进行补正的规定。对于鉴定意见存有瑕疵允许补正的，可以参照《司法鉴定程序规则》第41条的规定：

（1）图像、谱图、表格不清晰的；

（2）签名、盖章或者编号不符合制作要求的；

（3）文字表达有瑕疵或者错别字，但不影响司法鉴定意见的。

此外，如果鉴定意见的主要依据不足或者鉴定采用的技术标准错误的，应视情况确定采用补充鉴定还是重新委托鉴定。

3.规范当事人单方自行委托鉴定的效力

新规第41条规定，对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者有理由足以反驳并申请鉴定的，法院应予准许。

本条是由旧规第28条修改而来，将旧规里的“有关部门”修改为“有关机构和人员”，拓宽了鉴定人的主体范围，将原“作出鉴定结论”修改为“出具的意见”。

单方鉴定的审查：自行委托所形成的鉴定意见不属于民诉法规定的八种法定证据类型中的鉴定意见，但可以准用私文书证的质证规则来处理。着重审查以下几个方面：

(1)对接受委托的专业机构的资格、资质进行审查；

(2)意见所依据的证据材料是否真实可靠进行审查；

(3)对意见形成过程进行审查；

(4)审查鉴定意见与案件的其他证据是否存在矛盾。

对于“足以反驳”的标准，需要提出异议的当事人提供相反的证据证明该意见存有不实之处，使其处于真伪不明的状态，动摇审判人员对此形成的心证结论。

热点解读三：证人证言

证人证言作为民事诉讼八种证据类型之一，在民事诉讼中具有重要的地位。

为提高证人证言的诚信度，新规使用了15个条款完善证人作证制度，通过具结、伪证制裁的规定，增强证人内心约束，提高证人证言的可信度。此外，还新增了对证人保护的规定。

新规第67至78条及第96、98条对证人具结作出规定，主要有四个新变化：

一、新增证人宣读保证书制度

新规第71条规定，法院应当要求证人在作证之前签署保证书，并在法庭上宣读保证书的内容。但无民事行为能力人和限制民事行为能力人作为证人的除外。

代为宣读的例外：证人确有正当理由不能宣读保证书的，由书记员代为宣读并进行说明。

拒绝具结的后果：证人拒绝签署或者宣读保证书的，不得作证，并自行承担相关费用。

证人保证书的内容适用当事人保证书的规定。

本条系新增条款，是在民诉法解释第119条、第120条的基础上作出的补充规定。民诉法解释仅规定证人作证要签署保证书，此次新增必须宣读保证书。宣读保证书对证人的内心具有更强的威慑力，促使其诚信作证。

保证书即为具结书，其内容为结文，应该包括：证人保证如实陈述，绝无匿、饰、增、删，如有虚假陈述，愿意接受伪证制裁等。

实践中，除上述规定无民事行为能力人和限制民事行为能力人外，如果证人作证时没有签署和宣读保证书的，证人证言不具有证明力，不能作为认定案件事实的依据。

二、新增证人作证时不得宣读事先准备的书面材料的规定

新规第72条第2款规定，证人作证前不得旁听法庭审理，作证时不得以宣读事先准备的书面材料的方式陈述证言。

本条是在旧规第57条的基础上整理、补充形成，体现直接言辞原则，主要是为了规制实践中部分证人当庭采用宣读书面材料的形式作证，以促使证人如实陈述。

证人出庭作证时，应当客观陈述其亲身感知的事实，如果证人出庭作证仅是宣读事先准备的书面材料，则与提交书面证言无异，不能避免书面证言存在的弊端。

如果是属于“当事人言辞表达有障碍”的情形，证人也应通过变通方式当庭作证，而不得以提交事先准备好的书面证言方式作证。

三、新增证人可以不出庭作证的情形

新规第68条第2款规定，双方当事人同意证人以其他方式作证并经法院准许的，证人可以不出庭作证。

应注意的是此款规定的“其他方式作证”也应符合民诉法第73条规定的形式：采用书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证。原则上尽可能的采用具有双向传输功能的技术手段。

在实践中，对于证人可以不出庭作证的情形，还有民诉法第73条规定的情形：

1.因健康原因不能出庭的；

2.因路途遥远，交通不便不能出庭的；

3.因自然灾害等不可抗力不能出庭的，

4.其他有正当理由不能出庭的。

上述情形，经法院准许，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证。

四、新增证人保护和伪证制裁的规定

新规第78条规定，当事人及其诉讼代理人对证人的询问与待证事实无关，或者存在威胁、侮辱证人或不适当引导等情形的，审判人员应当及时制止。必要时可以依照民事诉讼法第110条，第111条的规定进行处罚。

证人故意作虚假陈述，诉讼参与人或则其他人以暴力、威胁、贿买等方法妨碍证人作证，或者在证人作证后以侮辱、诽谤、诬陷、恐吓、殴打等方式对证人打击报复的，法院应当根据情节，依照民事诉讼法第111条的规定，对行为人进行处罚。

本条系新增条款，是在民诉法第110条规定的基础上整理，归纳而成。通过加强对证人权益的保护，以期提高证人出庭率，维护诉讼秩序。本次规定主要体现在对证人的人身安全、人格利益和精神利益的保护。

明确对证人作伪证的处罚，有利于民事诉讼诚实信用原则的落地，使证人作证时能客观、完全、充分的陈述其对案件事实的感知。

上述处罚的后果主要有：训诫、责令退出法庭、罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。